Delší zkušební doba – ano či ne?

Při sjednávání pracovní smlouvy se v poslední době stále více využívá možnosti zařadit do jejího obsahu zkušební dobu. Jejím účelem je ověření vhodnosti nově uzavřeného pracovního vztahu, pracovních schopností zaměstnance i existujících pracovních podmínek u zaměstnavatele. Rovněž umožňuje oběma smluvním stranám (zaměstnavateli i zaměstnanci) rychlé a operativní zrušení pracovního poměru. Kdy sjednat zkušební dobu? Ve kterém případě se zkušební doba prodlužuje? Jak je to u vedoucích pracovníků? Jak postupovat v případě těhotenství zaměstnankyně?

DÉLKA ZKUŠEBNÍ DOBY - Zkušební doba může být podle § 35 zákoníku práce č. 262/2006 Sb. (dále ZP), maximálně po dobu tří měsíců po sobě jdoucích. U vedoucích zaměstnanců může být až šestiměsíční. Jedná se o zaměstnance, kteří jsou charakterizováni v § 11 ZP. Jsou to zaměstnanci, kteří mají oprávnění na jednotlivých stupních řízení stanovit a ukládat podřízeným zaměstnancům pracovní úkoly, organizovat, řídit a kontrolovat jejich práci a dávat jim k tomu účelu závazné pokyny. Vedoucím zaměstnancem je rovněž vedoucí organizační složky státu.

Délku zkušební doby v rozsahu 3 měsíců lze v zásadě považovat za postačující pro naplnění jejího účelu – umožnit zaměstnanci i zaměstnavateli, aby si v jejím průběhu ověřili, zda jim bude pracovní poměr vyhovovat, a pro případ, že by některému z nich nevyhovoval, co nejvíce mu usnadnit jeho rozvázání. Zaměstnavatelé i zaměstnanci si při odpovědném přístupu mohou většinu potřebných informací nezbytných k zjištění vhodnosti uzavření pracovního poměru zjistit předem.

Přesto dochází k pochybením. Zaměstnavatel např. sjedná se zaměstnancem pracovní poměr na dobu určitou, např. na šest měsíců, a po uplynutí doby, kdy pracovní poměr automaticky končí, rozhodují o dalším uzavření či neuzavření pracovní smlouvy. Tím se zkušební doba nepřímo „prodlužuje“ a zaměstnanec se dostává do sociální nejistoty. Prokáže-li se úmysl zaměstnavatele o umělém prodlužování zkušební doby, jde vlastně o obcházení zákona.

Kdy sjednat zkušební dobu

Objevují se problémy, kdy vlastně sjednat zkušební dobu. Zda je to možné i před nebo až po uzavření pracovní smlouvy, v průběhu pracovního poměru atd. Ustanovení § 35 ZP stanoví, že je možné ji sjednat nejpozději v den, který byl sjednán jako den nástupu do práce, popřípadě v den, který byl uveden jako den jmenování na pracovní místo vedoucího zaměstnance. Pracovní smlouvou v tomto smyslu je třeba rozumět počáteční akt zakládající vzájemná práva a povinnosti a sjednaný okamžikem, kdy se shodou vůle účastníků stal platným. Musí být dohodnuty všechny tři podstatné náležitosti pracovní smlouvy: den nástupu do práce, druh práce a místo výkonu práce. Zkušební doba nemůže být tedy sjednána např. v manažerské smlouvě ani v jiné dohodě, která nemá charakter pracovní smlouvy (např. zvláštní ujednání o zkušební době apod.) nebo ve smlouvě podle občanského zákoníku.

Jakýkoli dodatek k původně sjednané pracovní smlouvě

již není součástí smlouvy, nýbrž její změnou. Přitom nemusí jít o změnu sjednaných podstatných náležitostí (druh a místo výkonu práce, den nástupu do práce). Zkušební dobu nelze tedy sjednat ani v dodatku k pracovní smlouvě, i když by tento dodatek byl sjednán ještě před vznikem pracovního poměru. Např. když dne 1. srpna zaměstnanec a zaměstnavatel písemně uzavřou pracovní smlouvu, v níž je jako den nástupu do práce uveden 1. září, nelze zkušební dobu sjednat písemně ani v tomto mezidobí, to je od 1. srpna do 1. září, protože účastníci se už shodli na obsahu pracovní smlouvy a jsou svými projevy vázáni. Šlo by vlastně o změnu původní smlouvy. Přesto by se řešení našlo: je možné zrušit celou původní pracovní smlouvu a nahradit ji novou, ve které by byla uvedena také zkušební doba. Ke změně může dojít i na základě dohody obou účastníků pracovněprávního vztahu.

Zkušební doba nesmí být delší,

než je polovina sjednané doby trvání pracovního poměru.

Příklad 1

Pracovní poměr u vedoucího zaměstnance byl sjednán na dobu určitou, a to na jeden rok.

Zkušební doba může být až šestiměsíční, neboť její délka nepřesahuje polovinu sjednaného pracovního poměru.

Příklad 2

Při sjednání pracovního poměru na 4 měsíce u zaměstnance, který není vedoucím, může být zkušební doba maximálně dvouměsíční.

To je polovina doby trvání pracovního poměru.

Zkušební doba musí být uzavřena písemně. Protože toto právní jednání by nebylo učiněno v písemné formě stanovené ZP, bylo by neplatné. Výjimka by byla pouze tehdy, pokud by smluvní strany (zaměstnavatel a zaměstnanec) tuto chybu dodatečně odstranily. Ovšem takový postup není možný, neboť ZP stanoví, že zkušební doba musí být sjednána nejpozději v den nástupu zaměstnance do práce. Dodatečná náprava tohoto pochybení, když zaměstnanec již začal pracovat, není tedy možná.

DELŠÍ ZKUŠEBNÍ DOBA - Jestliže si účastníci písemně sjednali zkušební dobu delší než tři měsíce, je právně účinná jen zkušební doba tříměsíční, pokud se nejednalo o vedoucí zaměstnance. V témže pracovním poměru ji lze sjednat pouze jednou.

Příklad 3

Se zaměstnancem byla uzavřena pracovní smlouva s jednoměsíční zkušební dobou. Jeho pracovní poměr trvá nepřetržitě tři roky a zaměstnavatel ho po této době převede s jeho souhlasem na jiný druh práce.

Uzavře s ním novou pracovní smlouvu se zkušební dobou tři měsíce.

Příklad 4

Zaměstnavatel uzavře se zaměstnancem dohodu o změně druhu práce, přitom uvede, že se sjednává zkušební doba v délce tří měsíců.

Sjednání zkušební doby je v těchto případech neplatné. Nejde totiž o uzavření nového pracovního poměru, ale o jeho změnu, která se má promítnout v dohodě o změně obsahu pracovní smlouvy a nikoliv v její nové podobě.

Prodloužení zkušební doby

Zkušební dobu nelze dodatečně prodlužovat ani dohodou mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem. Přesto se však přímo ze zákona prodlužuje pouze v jediném případě. Nemůže-li zaměstnanec během zkušební doby pracovat pro překážky v práci, zkušební doba se prodlužuje. Musí se však jednat o celodenní překážky v práci, nestačí, když by překážka trvala např. jen půl dne. Rovněž se prodlužuje o dobu celodenní dovolené.

Teoreticky by mohla nastat situace, kdy zaměstnanec by měl zkušební dobu trvající celý kalendářní rok. Bylo by to v případě, kdy po celou tuto dobu byl v pracovní neschopnosti a z toho důvodu by se zkušební doba prodlužovala. Pro oba účastníky pracovněprávního vztahu – zaměstnance i zaměstnavatele – takové prodlužování nemá však žádný význam, neboť pracovní poměr mohou zrušit ve zkušební době, i když je zaměstnanec v pracovní neschopnosti (kromě prvních 14 dnů pracovní neschopnosti). Tato možnost ve prospěch zaměstnavatele tedy v uvedeném případě existuje po celou dobu pracovní neschopnosti zaměstnance.

Příklad 5

Je-li zaměstnanec např. dvacet dnů neschopen práce pro nemoc, zkušební doba se prodlužuje o tuto dobu.

Zkušební doba nevzniká automaticky ze zákona a není spojena se vznikem pracovního poměru. ZP ponechává účastníkům v tomto směru smluvní volnost z toho důvodu, že ujednání zkušební doby může být v některých případech žádoucí, v jiných nikoli.

ZP nevylučuje sjednání zkušební doby ani při uzavírání pracovního poměru na dobu určitou. V praxi se však u tohoto typu smluv užívá jen výjimečně, neboť zaměstnanec i zaměstnavatel předpokládají, že pracovní poměr bude existovat po celou dobu, na kterou byl sjednán.

Vedoucí zaměstnanci a zkušební doba

Ustanovení § 35 odst. 2 ZP uvádí, že zkušební dobu lze sjednat i se zaměstnanci, kteří jsou jmenováni na vedoucí pracovní místo. V praxi nastávají situace, kdy zkušební doba byla sjednána s vedoucím zaměstnancem v délce 6 měsíců. Ten však v průběhu pracovního poměru pozbyl postavení vedoucího podle § 11 ZP. Tato skutečnost nemá vliv na délku zkušební doby, která bude i nadále platit v délce 6 měsíců. Právní jednání (právní úkon) je nutno hodnotit podle doby, kdy byl učiněn a v této době se jednalo o vedoucího zaměstnance.

Může nastat opačný případ. Zkušební doba byla sjednána se „řadovým“ zaměstnancem v délce 3 měsíců, který se později stal vedoucím a splňuje kritéria podle § 11 ZP. Ani v tomto případě nelze zkušební dobu zvyšovat, neboť ji nelze dodatečně prodlužovat.

Zkušební doba v rozporu s dobrými mravy

K přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů podle § 338 odst. 2 ZP dochází bez nutnosti rozvázání pracovního poměru a uzavření nové pracovní smlouvy s přejímajícím zaměstnavatelem. Zaměstnanci mají právo přejít k jinému zaměstnavateli. Může ovšem dojít k situaci, že zaměstnanec uzavře z důvodu převodu činnosti zaměstnavatele dohodu o rozvázání pracovního poměru s dosavadním zaměstnavatelem a zároveň pracovní smlouvu s přejímajícím zaměstnavatelem. V takovém případě pracovní poměr mezi zaměstnancem a dosavadním zaměstnavatelem skončí sjednaným dnem a k přechodu práv a povinností nedojde. S novým zaměstnavatelem může pak být sjednána nová pracovní smlouva, třeba i se zkušební dobou.

V soudní praxi byl řešen případ, kdy účelem uvedeného postupu ze strany přejímajícího zaměstnavatele bylo vyhnout se přechodu práv a povinností proto, aby mohl nový zaměstnavatel sjednat se zaměstnancem zkušební dobu a v ní zrušit pracovní poměr. Nejvyšší soud rozhodl, že takové ujednání o zkušební době je neplatné, neboť za těchto okolností bylo v rozporu s dobrými mravy.

Těhotenství a zkušební doba

Do možností zrušit pracovní poměr ve zkušební době podstatně zasáhlo nedávné publikované rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 16. března 2021, sp.zn. Cdo 2410/2020.

Z rozsudku vyplývá, že zrušení pracovního poměru ve zkušební době z důvodu těhotenství zaměstnankyně je neplatné. Podle Nejvyššího soudu takové právní jednání může v konkrétním případě vykazovat znaky diskriminačního jednání a může být v rozporu s principy rovného zacházení. Nejvyšší soud proto již dříve dospěl k závěru, že také zrušení pracovního poměru ve zkušební době je třeba poměřovat z hlediska pravidel zákazu diskriminace a že to, že zaměstnavatel zruší pracovní poměr ve zkušební době i bez udání důvodu, samo o sobě nevylučuje, že jde o diskriminační rozvázání pracovního poměru, uvádí se v rozsudku.

Jestliže však důvod zrušení pracovního poměru ve zkušební době ze strany zaměstnavatele spočívá v těhotenství zaměstnankyně, jde o její nepřípustnou diskriminaci, která má za následek neplatnost tohoto rozvázání pracovního poměru, a možnost, aby se zaměstnankyně domáhala ochrany před touto diskriminací právními prostředky upravenými v antidiskriminačním zákoně č. 198/2009 Sb.

Nejvyšší soud však neuvedl, jakým způsobem zaměstnankyně uplatnila v soudním řízení důkazní prostředky a jak je prokázala. Pro praxi to není otázka jednoduchá. Již z toho důvodu, že zaměstnavatel nebude mít snahu „přiznat“ právě tento důvod, který ho vedl ke zrušení pracovního poměru. Pokud by se však neprokázalo, že ke zrušení došlo z důvodu těhotenství zaměstnankyně, bylo by platné.

Pracovní poměr může ve zkušební době zrušit

jak zaměstnavatel, tak i zaměstnanec (§ 66 ZP). Není třeba uvádět důvody a požaduje se písemná forma (§ 66 odst. 2 ZP). Právní jednání, kterým by zaměstnavatel nebo zaměstnanec ústně zrušil pracovní poměr ve zkušební době, by se posuzovalo jako jednání, k němuž se nepřihlíží. Je to zejména v případech, kdy pracovní poměr zruší ve zkušební době zaměstnanec ústně.

Rovněž se na tyto případy nevztahuje zákaz výpovědi. Je-li např. s těhotnou ženou zrušen pracovní poměr ve zkušební době, je toto skončení platné. Stejně je platné i zrušení v době pracovní neschopnosti zaměstnance, kromě prvních 14 dnů pracovní neschopnosti.

V případě nesouhlasu může zaměstnavatel uplatňovat u soudu podle § 80 občanského soudního řádu (zák.č. 99/1963 Sb.) návrh s tím, že zaměstnanec je nadále povinen plnit povinnosti, které pro něj vyplývají z pracovního poměru (tzv. žaloba na plnění). S tímto soudním návrhem může spojit nárok na uplatnění případné škody, která mu protiprávním jednáním zaměstnance vznikla (ztráta zakázek, zajištění přesčasů apod.).

Zaměstnavatel může takové jednání zaměstnance považovat za zvlášť hrubé porušení povinností vyplývající z právních předpisů vztahujících se k zaměstnancem vykonávané práci (zejména při dlouhodobé neomluvené absenci) a okamžitě s ním zrušit pracovní poměr [§ 55 odst. 1.písm. b) ZP]. Uplatňování nároku na případnou náhradu škody tím není vyloučeno.

Obdobný postup může uplatnit zaměstnanec ve vztahu k zaměstnavateli, pokud by s ním zrušil pracovní poměr ústně ve zkušební době. I v tomto případě by mohl zaměstnanec uplatňovat nárok na náhradu škody, která mu tímto jednáním zaměstnavatele vznikla.

Zákoník práce nestanoví lhůtu, ve které by měl být pracovní poměr ve zkušební době zrušen.

Prodlouží se zkušební doba?

Připravovaná flexibilní novela ZP, která je v současné době v legislativním procesu, obsahuje některé změny v právní úpravě zkušební doby. U řadového zaměstnance by se její délka měla prodloužit ze 3 na 4 měsíce a u vedoucího zaměstnance o 2 měsíce, na 8 měsíců. Tato změna by nebyla v rozporu se směrnicí EU 2019/1152 ze dne 29. 6. 2019, která umožňuje sjednání zkušební doby u řadového zaměstnance v délce až 6 měsíců. Již sjednanou zkušební dobu budou moci prodloužit zaměstnavatel i zaměstnanec po vzájemné dohodě. Prodloužení nesmí však přesáhnout maximální zákonné časové limity pro její trvání. Připravená novela ZP se týká i zkušební doby u zaměstnanců, kteří se stali později vedoucími. Jejich dřívější zkušební doba (podle nové úpravy maximálně 4 měsíční), se bude moci prodloužit až na 8 měsíců. Dosavadní právní úprava tento postup neumožňuje.

JUDr. Ladislav Jouza