Deset omylů při přijímání zaměstnanců

Současná ekonomická situace v souvislosti s Covidem – 19 mnohdy vyžaduje u zaměstnavatelů úpravy v předmětu činnosti, v systému práce a ve složení zaměstnanců. Daleko více se u firem uplatňuje požadavek na navýšení počtu zaměstnanců, než na jejich propouštění. Jsou obory jako např. služby, pohostinství, turistický ruch, kde je citelný nedostatek zaměstnanců. Při snaze o jejich rychlé získání, zaměstnavatelé podceňují správné uzavření pracovní smlouvy. Jaké jsou nejčastější omyly při sjednávání pracovní smlouvy, kterých by se zaměstnavatelé měli vyvarovat?

1.  OMYL - Příslib zaměstnání je jen slibem, nikoliv povinností

Vzniku pracovní smlouvy může předcházet shodný projev vůle účastníků pracovněprávního vztahu pracovní smlouvu uzavřít. Pracovní smlouva může být sjednána jedině na základě právního jednání, které bylo učiněno svobodně, srozumitelně, vážně a určitě. Je-li dohoda o přijetí do zaměstnání uzavřena, pak z ní pro zaměstnavatele plynou i dohodnuté závazky. Ve většině případů je to povinnost, že zaměstnavatel uzavře s občanem pracovní smlouvu, a tím mu poskytne zaměstnání.

Občanský zákoník (dále OZ) smlouvu o smlouvě budoucí (v pracovněprávních vztazích „příslib zaměstnání“) výslovně upravuje v § 1785. Podle ní se jedna ze smluvních stran zavazuje, že po vyzvání v sjednané lhůtě (jinak do jednoho roku) uzavře budoucí smlouvu. Nesplní-li zavázaná strana povinnost uzavřít smlouvu, může oprávněná strana požadovat, aby obsah budoucí smlouvy určil soud. Povinnost k uzavření smlouvy nevzniká, jestliže se změnily okolnosti, z nichž obě strany vycházely a na zavázané straně nelze rozumně požadovat splnění povinnosti k uzavření smlouvy.

Nepoctivé jednání

Dospějí-li strany při jednání o smlouvě tak daleko, že se uzavření smlouvy jeví jako vysoce pravděpodobné, jedná nepoctivě ta strana, která přes důvodné očekávání druhé strany v uzavření smlouvy jednání o uzavření smlouvy ukončí, aniž pro to má spravedlivý důvod (§ 1729 odstavec 12 OZ). Např. zaměstnanec ukončí jednání o uzavření budoucí pracovní smlouvy proto, že dostal výhodnější finanční nabídku od jiného zaměstnavatele. Ovšem v tomto případě nelze jednoznačně říci, že zaměstnaec jednal nepoctivě. To bude záležet na hodnocení a posouzení soudem. Rozhodující bude i osoba zaměstnance, jeho sociální postavení,finanční poměry apod. Pokud by bylo zjištěno, že zaměstnanec jednal nepoctivě, pak může zaměstnavatel požadovat náhradu škody, která odpovídá ztrátě z neuzavřené smlouvy v obdobných případech. Jedná se např. o úhradu mzdových nákladů na přesčasy, jejichž výkon si musel zaměstnavatel zajistit.

2.  OMYL - Zaměstnavatel nemá žádou informační povinnost

Kromě informačních povinností podle O. Z., které se uplatňují před uzavřením smlouvy z jakéhokoliv právního odvětví a nejedná-li se o speciální úpravu v příslušných předpisech, existují zvláštní informační povinnosti zaměstnavatele podle § 30 a 31 zákoníku práce (dále ZP).

Před uzavřením pracovní smlouvy, nebo před jmenováním na pracovní místo, musí být fyzická osoba, která se uchází o konkrétní zaměstnání, zaměstnavatelem seznámena s právy a povinnostmi, které pro ni z tohoto právního jednání vyplynou a s pracovními podmínkami, podmínkami odměňování a specifickými povinnostmi, které z uzavřeného právního vztahu vyplývají ze zvláštních právních předpisů ve vztahu k vykonávané práci.

Pokud by se v průběhu pracovněprávního vztahu prokázalo, že ke škodě zaměstnance došlo porušením právní povinnosti zaměstnavatelem uvedené v § 31 ZP, mohl by zaměstnanec uplatňovat nárok na náhradu škody.

3.  OMYL - Zákoník práce neumožňuje uzavírat formulářové pracovní smlouvy

OZ obsahuje zajímavou „novinku“, která se může uplatnit při uzavírání smluv a dohod podle ZP. Jedná se o adhezní způsob uzavírání smlouvy, nikoliv o smlouvu samotnou. Podstata je v tom, že smlouva podle § 1798 NOZ nevzniká tak, že si strany obsah smlouvy ujednají, ale tím způsobem, že jedna strana předloží druhé hotový text smlouvy a druhá strana má možnost návrh buď přijmout, anebo odmítnout. Pro velký počet případů i v personální praxi je to postup racionální a z hlediska nákladů ekonomicky účelný. Při tomto způsobu uzavírání smluv nemůže však silnější strana vnutit slabší straně smluvní podmínky výhodné pro sebe a nevýhodné pro druhou stranu. V pracovněprávních vztazích je vždy slabší stranou zaměstnanec.

Předtištěné doložky

V praxi se mohou vyskytnout případy, kdy „předtištěná „pracovní smlouva jako formulář, bude obsahovat ujednání v podobě povinností, která nebudou zřetelná. Obsah můžeme posuzovat podle § 1800 o.z. Obsahuje-li smlouva uzavřená adhezním způsobem doložku, kterou lze přečíst jen se zvláštními obtížemi nebo doložku, která je pro osobu průměrného rozumu nesrozumitelná, je tato doložka platná jen tehdy, nepůsobí-li slabší straně újmu nebo prokáže-li druhá strana,že slabší straně byl význam doložky dostatečně vysvětlen. Příkladů může být mnoho: pracovní smlouva obsahuje odvolatelnost vedoucího zaměstnance, konkurenční doložku, zkušební dobu,dohodu o odpovědnosti (dříve dohodu o hmotné odpovědnosti) apod. Tato ujednání budou neplatná, pokud se prokáže, že pro druhou smluvní stranu (zaměstnance) byla nesrozumitelná nebo že jí ujednání nebylo dostatečně vysvětleno.

V personální činnosti zaměstnavatelů a ve výkladových stanoviscích některých advokátů se objevují názory, že se adhezní způsob uzavírání pracovní smlouvy v pracovněprávních vztazích neuplatní. Odůvodnění je, že by mohl způsobit zaměstnanci potíže, neboť toto ustanovení slouží zejména k jeho ochraně a informovanosti. Uvádí se, že stačí, když zaměstnavatel splní informační povinnosti vůči zaměstnanci podle § 31 a 37 ZP. Např, že ho blíže informuje o výpovědních dobách, o pracovní době, o mzdě nebo platu apod.

Praxe se však ustálila na výkladovém stanovisku, že pracovní smlouva nebo dohoda konaná mimo pracovní poměr může být uzavřena adhezním způsobem. Na základě ustanovení OZ se tak zaměstnanci dostává výrazná míra právní ochrany jeho postavení v pracovněprávním vztahu.¹⁾

4.  OMYL - Pracovní poměr nemůže vzniknout bez písemné pracovní smlouvy

V praxi jsou případy, kdy fyzická osoba započne pro zaměstnavatele vykonávat práci na základě právního jednání, ačkoliv na základě tohoto jednání nemohl pracovní poměr platně vzniknout. Úmyslem zaměstnavatele ani zaměstnance nebylo uzavřít pracovní poměr, ale jen částečnou pracovní výpomoc. Jedná se o tzv. faktický pracovní poměr. Jestliže nelze, byť i jen na jedné straně, dovodit ani existenci mlčky projevené, ale dané vůle uzavřít pracovní smlouvu (dohodu), nemůže na základě faktického dočasného přidělování práce vzniknout pracovní poměr, ale jen dílčí (právem neaprobovaný) faktický vztah.

V případě faktického pracovního poměru náleží zaměstnanci mzda, případně náhrada za vykonanou práci a lze ho ukončit bezformálně. Práva se posuzují podle občanského zákoníku (rozsudek Nejvyššího soudu sp.zn. 21 Cdo 2029/2009.). Např. může být ukončen bez dodržení výpovědní doby.

Je však nutno rozlišit tzv. faktický pracovní poměr od pracovního poměru, který byl uzavřen konkludentním jednáním. Pokud se prokáže, že alespoň jedna smluvní strana měla vůli uzavřít pracovní poměr, jedná se o pracovní poměr sjednaný konkludentním jednáním (zaměstnavatel začal práci přidělovat a zaměstnanec ji vykonával).

Z takto uzavřených právních vztahů vyplývají odlišné právní důsledky. V případě faktického pracovního poměru se odpracovaná doba např. nezapočítává do potřebných let pro přiznání důchodu ani pro účely nemocenského pojištění. Jednalo by se o práci „načerno“ zaměstnanec, pokud by pobíral podporu v nezaměstnanosti, by o tuto podporu přišel.

Naproti tomu u pracovní smlouvy, která byla sjednána konkludentně, vznikají zaměstnanci všechna práva a nároky, jak vyplývají z pracovněprávního vztahu, včetně účasti na důchodovém a nemocenském pojištění. Chyba je „pouze“ v tom, že zaměstnavatel neuzavřel pracovní smlouvu písemně a tím porušil zákonnou povinnost.

5.  OMYL - Platná je pracovní smlouva i bez podstatných náležitostí

Pracovní smlouva musí být uzavřena písemně (§ 34 odst. 2 ZP). Zaměstnavatel je povinen v ní se zaměstnancem dohodnout:

-    druh práce (funkci), na kterou je zaměstnanec přijímán,

-    místo nebo místa výkonu práce (obec, pracoviště nebo jinak určené místo),

-    den nástupu do práce – tímto dnem vzniká pracovní poměr.

Vymezení uvedených náležitostí je důležité pro rozsah dispoziční pravomoci zaměstnavatele pro převádění a překládání na jinou práci.

a)  Druh práce

může být sjednán úžeji nebo šíře (např. referent, odborný pracovník, účetní apod.). To bude záležet na konkrétních podmínkách. Příliš úzké vymezení druhu práce může dělat potíže zaměstnavateli, zejména při změně činnosti. Příliš široké vymezení je zase nevýhodné pro zaměstnance, neboť umožňuje jeho převádění na práce, někdy i se mzdovým rozdílem. Je proto třeba hledat takové vymezení, které by vyhovovalo jak provozním podmínkám, tak oprávněnému zájmu zaměstnance. Zpravidla by měl být druh práce sjednáván tak, že se omezí na určitou profesi.

b)  Místo výkonu práce

bymělo být sjednáváno přesně. Někdy to však nebude možné. Plyne to již z povahy práce. V pracovní smlouvě je ovšem možné dohodnout více než jedno místo výkonu práce. Z hlediska nároku na náhradu při pracovních cestách je však nutné za pravidelné pracoviště považovat vždy jen jedno místo výkonu práce. Někdy může být místo výkonu práce sjednáno široce, např. jihomoravský region, území okresu XY atd.

Pokud by zaměstnavatel nesjednal v pracovní smlouvě se zaměstnancem místo výkonu práce, má zaměstnanec „právní obranu“. Potom by se jako místo výkonu práce posuzovalo místo, ve kterém má zaměstnavatel provoz, a má-li více provozů, místo, ve kterém byl zaměstnanec přijat.

Na případy, kdy mezi účastníky nebylo sjednáno pravidelné pracoviště pro účely cestovních náhrad a místo výkonu práce, které se považuje za pravidelné pracoviště, bylo v pracovní smlouvě sjednáno v širším rozsahu, než je jedna obec, reaguje ZP právní fikcí, že jde o takovou obec, v níž nejčastěji začínají pracovní cesty zaměstnance.

c) Den nástupu do práce

Pracovní poměr vzniká v den, který byl sjednán v pracovní smlouvě. A to i tehdy, kdyby byl zaměstnanec dočasně práce neschopen. Ovšem za podmínky, že do týdne oznámil zaměstnavateli, že ve sjednaný den nemůže do práce nastoupit.

6. OMYL - Pracovní náplň musí být vždy uvedena v pracovní smlouvě

Pracovní náplň je zpravidla informativní dokument, kterým zaměstnavatel zaměstnanci blíže určuje sjednaný druh práce. Zaměstnavatel může zaměstnanci přidělovat jakoukoliv práci odpovídající sjednanému druhu práce (sjednané funkci.) Tím je určen celkový rámec pracovní náplně. Přitom pracovní náplň zpravidla není součástí obsahu pracovní smlouvy. Zaměstnavatel ji určuje svým jednostranným opatřením, kterým může pracovní náplň též měnit nebo doplňovat. Vždy to však musí být v rámci pracovní smlouvy, to je podle sjednaného druhu práce.

Pracovní náplň však může být předmětem obsahu pracovní smlouvy, jestliže se na tom účastníci (zaměstnavatel a zaměstnanec) dohodnou. Je-li pracovní náplň sjednána tak, že nevyčerpává všechny práce spadající pod určitý druh práce (funkce) a konkretizuje povinnosti zaměstnance pouze v rámci určitého pracovního místa, jde vlastně o zúžené vymezení náležitosti sjednaného druhu práce. Např. u účetní v rozpočtové organizaci v pokladně bude vymezena náplň určením účetní např. při výplatě platů. Zaměstnavatel je takovým ujednáním omezen ve své dispoziční pravomoci přidělovat práci zaměstnanci podle pracovní smlouvy.

Pracovní náplň a zákon o nemocenském pojištění

Zákon o nemocenském pojištění č. 187/2006 Sb., obsahuje v § 65 odstavec 1 písm. b) významnou povinnost zaměstnavatelům: jsou povinni sdělit na vyžádání příslušnému orgánu nemocenského pojištění a ošetřujícího lékaře pracovní zařazení, náplň práce a pracovní podmínky dočasně práce neschopného zaměstnance. Tomu odpovídá oprávnění ošetřujícího lékaře požadovat od zaměstnavatele uvedené informace, včetně informací o poskytovateli pracovnělékařských služeb § 63 odstavec 1 písm. c). Nesplnění této povinnosti může pro zaměstnavatele znamenat pokutu až do částky 20 tisíc korun od příslušného orgánu nemocenského pojištění (§ 131 odstavec 2 zákona č. 187/2006 Sb.).

7.  OMYL - Ústní pracovní smlouva neporušuje zákoník práce

V případě, že pracovní smlouva nebyla sjednána písemně, jedná se o porušení povinnosti zaměstnavatelem. Za tento správní delikt může inspektorát práce uložit zaměstnavateli pokutu až do částky 5 milionů korun.

Absenci písemné formy řeší rovněž ZP v § 20. Nebylo-li právní jednání učiněno ve formě, kterou vyžaduje ZP, a bylo-li již započato s plněním, není možné se neplatnosti tohoto jednání dovolat u těch jednání, jimiž vzniká nebo se mění základní pracovněprávní vztah, to znamená, nezačal-li zaměstnanec podle této smlouvy pracovat.

Příklad 1

Pracovní smlouva je např. uzavřena ústně 20. ledna 2022 s dnem vzniku pracovního poměru 1. 2. 2022.

Zaměstnanec může neplatnost uplatňovat v době od 21. ledna 2022 do 31. 1. 2022, neboť ještě nebylo započato s plněním. Po 1. 2. 2022, kdy zaměstnanec nastoupil do práce, uplatňování neplatnosti již není možné.

8.  OMYL - Neplatná část pracovní smlouvy způsobí její celkovou neplatnost

Vztahuje-li se důvod neplatnosti jen na části právního jednání, kterou lze od jeho ostatního obsahu oddělit, je neplatnou jen tato část. Předpokladem ovšem je, že by k právnímu jednání došlo i bez neplatné části, rozpoznala-li by strana neplatnost včas. O částečnou neplatnost právního jednání se jedná tehdy, když např. v pracovní smlouvě je ujednáno, že zaměstnavatel může zaměstnance v případě své potřeby převést na jakoukoli dobu na jinou práci. Toto ujednání je nezákonné a tedy neplatné, avšak ostatní obsah pracovní smlouvy je platný, pokud neodporuje zákonu. Stejně se bude posuzovat, jestliže v pracovní smlouvě bude dohoda, která má zaměstnavateli umožnit, aby zaměstnance kdykoliv převedl na jinou práci, např. slovy „zaměstnanec bere na vědomí, že zaměstnavatel ho v případě potřeby převede na kteroukoliv práci“. Taková doložka je neplatná, ale nečiní neplatnou celou pracovní smlouvu, ale jen tuto část.

9.  OMYL - Odstoupení od pracovní smlouvy nemusí být písemné

Odstoupení od pracovní smlouvy musí být písemné, jinak by takové jednání bylo právně bezvýznamné (§ 34 odst. 4 ZP). Zaměstnavatel může od ní odstoupit, jen nenastoupí-li zaměstnanec ve sjednaný den do práce, aniž mu v tom bránila překážka v práci, nebo se zaměstnavatel do týdne nedozví o této překážce. Podmínkou je, že zaměstnanec nenastoupil do práce.

10. OMYL - Zkušební dobu lze sjednat v jakékoliv délce

Zkušební doba může být podle § 35 ZP maximálně po dobu tří měsíců po sobě jdoucích, u vedoucích až šestiměsíční. Jedná se o zaměstnance, kteří jsou charakterizováni v § 11 ZP. Jsou to zaměstnanci, kteří mají oprávnění na jednotlivých stupních řízení stanovit a ukládat podřízeným zaměstnancům pracovní úkoly, organizovat, řídit a kontrolovat jejich práci a dávat jim k tomu účelu závazné pokyny. Vedoucím zaměstnancem je rovněž vedoucí organizační složky státu. Ustanovení § 35 ZP stanoví, že zkušební dobu je možné sjednat nejpozději v den, který byl sjednán jako den nástupu do práce, popřípadě v den, který byl uveden jako den jmenování na pracovní místo vedoucího zaměstnance.

Zkušební dobu nelze dodatečně prodlužovat ani dohodou mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem. Přesto se však přímo ze zákona prodlužuje pouze v jediném případě. Nemůže-li zaměstnanec během zkušební doby pracovat pro překážky v práci, zkušební doba se prodlužuje a to o celodenní překážky v práci.

Pracovní poměr může ve zkušební době zrušit jak zaměstnavatel, tak i zaměstnanec (§ 66 ZP). Není třeba uvádět důvody a požaduje se písemná forma (§ 66 odst. 2 ZP). Právní jednání, kterým by zaměstnavatel nebo zaměstnanec ústně zrušil pracovní poměr ve zkušební době, by se posuzovalo jako jednání, k němuž se nepřihlíží.

Pracovní neschopnost znamená zákaz zrušení pracovního poměru ve zkušební době zaměstnavatelem v době prvních 14 kalendářních dnů trvání dočasné pracovní neschopnosti (karantény) zaměstnance (§ 66 odst. 1 ZP). Zaměstnanec může však zrušit pracovní poměr ve zkušební době v jakémkoliv termínu, i když je v pracovní neschopnosti. Uplatňuje se zde projev vůle zaměstnance.

Příklad 2

Zkušební doba byla sjednána od 1. prosince 2021 do 28. února 2022. Zaměstnanec měl pracovní neschopnost od 6. prosince 2021 do 23. prosince 2021.

Zákaz zrušení pracovního poměru měl zaměstnavatel po dobu prvních 14 kalendářních dnů pracovní neschopnosti, to je od 6. prosince 2021 do 19. prosince 2021.

Dodatečná pracovní neschopnost

V praxi se setkáváme se situacemi, kdy zaměstnanci je doručeno zrušení pracovního poměru ve zkušební době a tentýž den zaměstnanec vyhledá lékařské vyšetření, jehož výsledkem je dočasná pracovní neschopnost od tohoto dne. Takové zrušení je neplatné, i když zaměstnavatel ho zaměstnanci doručil před tím, než byla zaměstnanci vyhotoveno lékařské potvrzení o dočasné pracovní neschopnosti.

Pokud by však zaměstnanec vyhledal lékařské vyšetření s následným potvrzením o dočasné pracovní neschopnosti následující den nebo dny po doručení zrušovacího projevu, bylo by toto zrušení platné. A to i v případě, kdy by lékař vyhotovil potvrzení o pracovní neschopnosti zpětně (až tři dny nazpět), a tato doba by zasáhla do dne, kdy byla zaměstnanci doručena zrušovací písemnost. Podle judikatury platí, že dodatečné vyhotovení pracovní neschopnosti, která zahrnuje i dřívější období, kdy bylo zaměstnanci doručeno zrušení pracovního poměru, je pro toto zrušení bez významu. Vychází se ze zákona o nemocenském pojištění, podle něhož by měl lékař vyhotovit pracovní neschopnost v den, kdy ji zjistil.

Příklad 3

Zaměstnanci bylo doručeno zrušení pracovního poměru ve zkušební době 3. ledna v ranních hodinách.

Pokud zaměstnanec vyhledal tentýž den lékařské vyšetření a jeho výsledkem byla pracovní neschopnost, je toto zrušení neplatné. Bylo provedeno v první den pracovní neschopnosti. Pokud by však absolvoval lékařské vyšetření až následující den (např.4.ledna) a lékař by vyhotovil pracovní neschopnost zpětně, tedy od 3. ledna, bylo by toto zrušení platné.

Na zrušení pracovního poměru se nevztahují zákazy, jako je tomu u pracovního poměru. Je-li např. s těhotnou ženou zrušen pracovní poměr ve zkušební době, je toto skončení platné. Stejně je platné i zrušení v době pracovní neschopnosti zaměstnance, kromě prvních 14 dnů pracovní neschopnosti.

ZÁVĚR – Při sjednávání pracovněprávního vztahu (např. pracovní smlouvy) musí smluvní strany (zaměstnavatel a zaměstnanec) vycházet ze zákonných požadavků na obsah a formu právního jednání podle občanského zákoníku. Přitom použijí konkrétní ustanovení zákoníku práce. Ve vztahu zákoníku práce a občanského zákoníku se tak uplatňuje princip subsidiarity (podpůrnosti).

JUDr. Ladislav Jouza

Poznámka:                                   

1) Např. Petr Hůrka a kol., Pracovní právo (učebnice), 2015, strana 80.