Opatrování a hlídání dětí
v pracovním poměru

Je vhodné uzavřít pracovní smlouvu, pokud se FO, např. matka malého dítěte, rozhodne sjednat s jinou osobou pracovněprávní vztah, který by měl být dlouhodobější?

V PRAXI stále převládá domněnka, že pracovněprávní vztah může vzniknout a existovat jen mezi PO jako zaměstnavatelem a FO – zaměstnancem. V počátečním období účinnosti prvního zákoníku práce (zákon č. 65/1965 Sb.) od 1. ledna 1966 tomu tak bylo. Pracovní poměr bylo možné uzavřít mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem, a kromě toho mezi občany jen pro výkon osobních služeb a za mzdu (§ 269 dřívějšího zákoníku práce). Legislativní vývoj s ohledem na ekonomickou a společenskou praxi však pokročil a v současnosti je situace jiná.

Jako den vzniku pracovního poměru je
možno sjednat v pracovní smlouvě i den
pracovního klidu, např.1. leden.

Pracovněprávní vztah, tedy i dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr, může vzniknout mezi občany bez omezení a v některých případech je dokonce nejběžnějším a nejúčinnějším právním vztahem.

BEZ ŽIVNOSTENSKÉHO OPRÁVNĚNÍ – podle § 7 zákoníku práce (dále jen „ZP“) může být zaměstnavatelem PO nebo FO. ZP nečiní žádné rozdíly mezi PO a FO. FO může zaměstnávat na základě živnostenského oprávnění nebo bez jakéhokoliv oprávnění k podnikatelské nebo jiné činnosti. Může to tedy být kterýkoliv občan, má–li úmysl zaměstnat jiného občana k výkonu určité činnosti pro svou osobní potřebu. Jedná se např. o výpomoc na zahradě, údržbářské a opravárenské práce, výpomoc v domácnosti, na stavbě nebo při rekonstrukci nemovitosti, výuku jazyků nebo na hudební nástroj apod.

UZAVÍRÁNÍ PRACOVNĚPRÁVNÍHO VZTAHU K OPATROVÁNÍ A HLÍDÁNÍ DĚTÍ
se v poslední době rozšířilo – a v praxi se také osvědčuje. Způsobilost FO mít práva a povinnosti v pracovněprávních vztazích jako zaměstnavatele vzniká narozením. Tato osoba (např. nezletilé dítě zdědilo živnost) nemůže však právními úkony nabývat práva a brát na sebe povinnosti v pracovněprávních vztazích jako zaměstnavatel, dokud nedosáhne 18 let věku (§ 10 ZP). Nemůže tedy uzavírat s jiným občanem pracovní smlouvu nebo dohodu o pracovní činnosti.
Např. studentka, které je 17 let a chce uzavřít pracovní smlouvu k opatrování své babičky, nemůže platně učinit tento právní úkon.

PRACOVNÍ SMLOUVA – ještě za platnosti dřívějšího ZP se v praxi osvědčila akce s názvem „Babičky na jeden večer.“ Jednalo se o legislativní řešení situací, kdy manželé s malým dítětem měli zájem navštívit večer kulturní představení, ale péče o dítě a dozor nad ním jim to neumožňovala. Proto matka dítěte uzavřela dohodu o provedení práce např. se studentkou, která tak vykonávala tuto „službu“ v pracovněprávním vztahu. I když se třeba jednalo o práci jen na několik hodin nebo na jeden večer.

Současná právní úprava v ZP umožňuje řešení podobných situací v širším měřítku. Předmětem této pracovní činnosti je nejčastěji hlídání a opatrování dětí, které může být jednorázové nebo dlouhodobé. Podle toho je pak nutné volit vhodnou právní formu.

Pokud se FO, např. matka malého dítěte, rozhodne sjednat s jinou osobou (občanem – např. studentkou) pracovněprávní vztah, který by měl být dlouhodobější, je vhodné uzavřít pracovní smlouvu. V ní by si oba účastníci měli dohodnout nejdůležitější práva a povinnosti.

NÁLEŽITOSTI SMLOUVY – podle § 34 odstavec 3 ZP je FO jako zaměstnavatel (dále jen „ zaměstnavatel“) povinna ji uzavřít písemně. ZP zde nemá žádné rozdíly mezi PO (např. firmou) a FO. Není-li pracovní smlouva písemná, zaměstnavatel sice poruší své povinnosti vyplývající ze ZP, ale tato smlouva není neplatná.
V pracovní smlouvě je zaměstnavatel povinen se zaměstnancem dohodnout:

Vymezení uvedených náležitostí je důležité pro rozsah disposiční pravomoci zaměstnavatele, aby zaměstnanec nebyl „nucen“ vykonávat jinou práci.

DRUH PRÁCE může být sjednán šířeji (např. výkon domácích prací) nebo úžeji (např. opatrování nebo hlídání dítěte). To bude záležet na konkrétních podmínkách.

Je proto třeba hledat takové vymezení, které by vyhovovalo jak podmínkám zaměstnavatele, tak oprávněnému zájmu zaměstnance. Zpravidla by měl být druh práce sjednáván tak, že se omezí na určitou činnost. Zaměstnavatel může zaměstnanci přidělovat jakoukoliv práci odpovídající sjednanému druhu práce. Tím je určen celkový rámec pracovní náplně. Přitom pracovní náplň zpravidla není součástí obsahu pracovní smlouvy. Zaměstnavatel určuje zaměstnanci pracovní náplň svým jednostranným opatřením, kterým může tuto pracovní náplň též měnit nebo doplňovat. Vždy to však musí být v rámci pracovní smlouvy, to je podle sjednaného druhu práce.

Zaměstnavatel v pracovní náplni např. uvede, že součástí pracovní činnosti zaměstnance bude nejen hlídání dítěte, ale i výuka, pomoc při výkonu školních povinností, doprovod dítěte do školky nebo školy apod.

Pokud by tedy zaměstnanec dostával práce, které jsou v rozporu s obsahem pracovní smlouvy, může jejich výkon odmítnout. Musí však být jisté, že jde o práce, které jdou nad rámec pracovní smlouvy a že nejde o případy, kdy zaměstnavatel může zaměstnance převést na jinou práci i bez jeho souhlasu(§ 41 ZP).

MÍSTO VÝKONU PRÁCE by mělo být sjednáváno přesně. Někdy to však nebude možné. Plyne to již z povahy práce. V pracovní smlouvě je ovšem možné dohodnout více než jedno místo výkonu práce, např. jedná –li se o hlídání a opatrování dítěte, které je ve střídavé péči rozvedených manželů. Zaměstnanec pak dochází, případně dojíždí, na více pracovišť. Zaměstnanci pak vzniká nárok na náhradu při pracovních cestách. Z hlediska nároku na náhradu při pracovních cestách je však nutné za pravidelné pracoviště považovat vždy jen jedno místo výkonu práce.

DEN NÁSTUPU DO PRÁCE má význam pro vznik pracovního poměru. Může být označen v pracovní smlouvě nejen kalendářním dnem, ale jakýmkoli způsobem nevzbuzujícím pochybnost o tom, o který den se jedná. Může být např. ujednáno, že zaměstnanec nastoupí „od dnešního dne za měsíc“, „dnem nástupu ženy do zaměstnání po mateřské dovolené“ apod. Jako den vzniku pracovního poměru je možno sjednat v pracovní smlouvě i den pracovního klidu, např.1. leden.

Podle § 36 ZP se za den vzniku pracovního poměru považuje den, který byl účastníky, to je zaměstnavatelem a zaměstnancem, sjednán jako den nástupu do práce.

Od tohoto dne jsou oba účastníci povinni plnit všechny povinnosti vyplývající z pracovního poměru a mohou uplatňovat příslušná práva. Znamená to, že pracovní poměr může vzniknout i v době pracovní neschopnosti. Jestliže však zaměstnanec ve sjednaný den nenastoupí do práce, aniž mu v tom bránila překážka v práci, nebo do týdne neuvědomí zaměstnavatele o této překážce, může zaměstnavatel od pracovní smlouvy odstoupit.
Jestliže by např. zaměstnanec měl sjednánu pracovní smlouvu s datem nástupu do zaměstnání 1.října 2012 a od 30. září 2012 bude v pracovní neschopnosti, pracovní poměr tento den vznikne, protože v nástupu do zaměstnání bránila zaměstnanci důležitá překážka. Podmínkou je, že zaměstnanec o této překážce zaměstnavatele uvědomí do týdne. Zaměstnavatel nemá možnost od pracovní smlouvy odstoupit. Pokud by však zaměstnavatele o překážce neuvědomil,může zaměstnavatel od pracovní smlouvy odstoupit.
V pracovní smlouvě může být sjednána i zkušební doba podle § 35 ZP.

ZVLÁŠTNOSTI V PRACOVNÍ DOBĚ – Právní vztahy vznikající při opatrování a hlídání dětí jsou specifické a vyžadují přesné legislativní vyjádření. Jedná se např. o určení pracovní doby, které se projeví v jejím rozvrhu (§ 84 ZP). Bude – li matka dítěte – zaměstnavatelka požadovat na studentce – zaměstnankyni např. doprovod dítěte do školy a ze školy, výpomoc při zhotovování školních úkolů apod., měla by být v pracovní smlouvě tato činnost časově vymezena. Např. každý den v týdnu se jedná o jednu hodinu práce při doprovodu dítěte do školy (doba od 7 do 8 hodin) a doprovod ze školy je závislý na ukončení vyučování a může být každý den rozdílný. Rovněž tak by měla být vymezena doba pro výpomoc při vykonávání přípravy do školy, např. úkoly. U předškolních dětí přichází v úvahu zejména opatrování po dobu pobytu rodičů dítěte v zaměstnání. Proto se pracovní doba bude zřejmě soustřeďovat na dopolední a částečně i na odpolední hodiny. Ať již bude rozvrh pracovní doby jakýkoliv, neměl by její rozsah přesáhnout 40 hodin v týdnu a v jednotlivých dnech 12 hodin. Při překročení týdenního rozsahu pracovní doby by se mohlo jednat o přesčasovou práci. Zaměstnavatel i v případě pracovního poměru mezi občany musí zaměstnanci poskytovat přestávku v práci, odpočinek mezi směnami a v týdnu apod.

MZDA by měla být v pracovní smlouvě sjednána s přihlédnutím k obtížnosti, namáhavosti a složitosti vykonávané práce. Záleží např. na charakteru pracoviště (většinou jde o práce v domácnosti), obtížnosti pracovních podmínek, osobě dítěte, které zaměstnankyně hlídá nebo opatruje apod. Mzda nesmí být nižší, než je minimální měsíční mzda 8 tisíc korun a 48,10 korun za hodinu práce.

Při splnění zákonných podmínek musí zaměstnanec dostat příslušné příplatky. Jedná se např. o příplatky za práci v noci (např. hlídání dítěte po 22. hodině), za práci v neděli nebo ve svátek, mzdu za přesčasovou práci apod.

POZOR NA ŠVARC SYSTÉM – mohli bychom se domnívat, že s ohledem na zvláštní charakter tohoto druhu pracovního poměru, nemůže být vykonáván v tzv. Švarc systému. Opak je pravdou. Zaměstnavatelé by i v těchto případech měli postupovat při plnění svých pracovních úkolů podle § 2 ZP. Toto ustanovení nevylučuje možnost, aby zaměstnavatel uzavíral s občanem tzv. obchodně –právní smlouvu. Jde o případy, kdy občan může určitou činnost pro zaměstnavatele vykonávat na základě živnostenského oprávnění jako osoba samostatně výdělečně činná nebo ji bude vykonávat bez tohoto oprávnění, ale se znaky podnikání. I k opatrování a hlídání dětí může mít občan živnostenské oprávnění. Bude–li občan vykonávat pracovní činnost k zaměstnavateli se znaky závislé práce, musí to být podle pracovní smlouvy nebo podle dohody o pracovní činnosti nebo o provedení práce. Jestliže by neměl na tuto činnost sjednán pracovněprávní vztah, ale přitom by pracoval na pracovišti zaměstnavatele (např. v jeho domácnosti) a jeho práce by měla všechny znaky závislé práce, jednalo by se o zastřený pracovněprávní vztah. Příjem z této činnosti by mohl být na základě kontroly finančního úřadu dodatečně zdaňován. Za závislou práci se považuje činnost vykonávaná ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle jeho pokynů, osobní výkon práce zaměstnance (§ 2 odstavec 1 ZP). K tomu se řadí podmínky závislé práce:
je vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele nebo na jiném dohodnutém místě (§ 2 odstavec 2 ZP).

DALŠÍ NÁROKY ZAMĚSTNANCE – uskutečňuje–li se hlídání nebo opatrování dětí v pracovním poměru, nejsou žádné odchylky ani výjimky při posuzování práv a nároků zaměstnanců. Ti mají právo při splnění zákonných podmínek na dovolenou, na pracovní volno při překážkách v práci, na náhradu škody, která jim při výkonu této činnosti vznikne (např. pracovní úraz) apod. Zaměstnavatel má povinnost jim zajistit vhodné pracovní prostředí a podmínky, bezpečnost a ochranu zdraví při práci, přihlédnout k osobě zaměstnance (např. zvláštní pracovní podmínky u mladistvého zaměstnance, jako jsou některé zakázané práce) apod.
Obdobně má při hlídání dětí povinnosti k zaměstnavateli i zaměstnanec. Způsobí–li zaměstnavateli škodu, např. poškodí předmět v domácnosti, odpovídá za ni podle § 250 ZP, většinou do výše čtyřapůlnásobku svého průměrného měsíčního výdělku.
Není–li sjednán pracovní poměr na dobu určitou, může být ukončen jedním ze způsobů uvedených v ZP. Jde např. o dohodu nebo výpověď ze strany zaměstnavatele nebo zaměstnance. Zaměstnavatel musí mít k výpovědi některý z důvodů uvedených v § 52 ZP, zaměstnanec může dát výpověď v dvouměsíční době bez uvedení důvodů.

Nebezpečí pokuty
Při porušení některých zákonných povinností se může zaměstnavatel (i když se jedná o fyzickou osobu) dopustit přestupku podle zákona č. 251/2005 Sb. FO se dopustí přestupku na úseku pracovního poměru nebo dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr např. tím, že poruší stanovené povinnosti při vzniku, změnách nebo skončení pracovního poměru. V tomto případě mu může inspektorát práce uložit pokutu až do částky 300 tisíc korun (§ 12 odstavec 1, písm. a) zákona č. 251/2005 Sb.

PRACOVNÍ POMĚR NEMUSÍ BÝT JEDINOU FORMOU, které může občan využít k zajištění hlídání a opatrování dětí. Může sjednat dohodu o pracovní činnosti nebo dohodu o provedení práce. V případech, kdy občané vykonávají závislou činnost, se dokonce nemůže uplatnit žádná jiná smlouva nebo dohoda, než pracovní smlouva nebo dohoda o pracovní činnosti a dohoda o provedení práce. Rozsah činnosti, na kterou se dohoda o provedení práce uzavírá, nesmí být větší než 300 hodin v kalendářním roce. Do rozsahu práce se započítává také doba konaná zaměstnancem pro zaměstnavatele v témže kalendářním roce na základě jiné dohody o provedení práce. V § 75 ZP stanoví, že v dohodě musí být uvedena doba, na kterou se uzavírá. Za předpokladu, že bude dodržen maximální počet hodin, může být uzavřena i na celý kalendářní rok.
Např. v dohodě se sjedná, že studentka bude opatrovat nebo hlídat dítě 25 hodin v měsíci v době od 1. října 2012 do 31. prosince 2012.

ÚČAST NA POJIŠTĚNÍ – zaměstnanci činní na základě dohody o provedení práce, jejichž započitatelný příjem činil více jak 10 tisíc korun, jsou účastni nemocenského a důchodového pojištění. Je to však jen v těch kalendářních měsících po dobu trvání této dohody, do nichž jim byl zúčtován započitatelný příjem vyšší než 10 tisíc korun.

Bude –li mít zaměstnanec dohodu o provedení práce od 1. 10. 2012 do 31. 12. 2012 s odměnou pod 10 tisíc korun vyplácenou v měsíčním obdobích, nebude účasten nemocenského a důchodového pojištění za předpokladu, že mu tato odměna bude poskytována každý měsíc.

Pokud by v jednom měsíci měl odměnu vyšší než 10 tisíc korun, bude v tomto měsíci účasten nemocenského a důchodového pojištění. Celková sazba pojistného je 11 % (4,5 zdravotní a 6, 5 % sociální).
Např. z výdělku 11 000 Kč zaměstnanec odvede státu na pojistném 1 210 Kč.

Není vyloučeno, že zaměstnanci uzavřou místo jedné třeba dvě nebo více dohod,
každou do deseti tisíc korun. Budou třeba hlídat děti ve více rodinách. Pokud každá z dohod bude uzavřena s jiným zaměstnavatelem a odměna nepřekročí 10 000 Kč měsíčně, platit pojistné zaměstnanci nebudou. Dohody se u každého zaměstnavatele posuzují samostatně. Budou–li dohody uzavřeny u téhož zaměstnavatele, tak se odměny sčítají za předpokladu, že budou zúčtovány do jednoho měsíce. Pokud součet odměn z více dohod překročí 10 tisíc korun, bude se platit pojistné.
Dohodu o pracovní činnosti lze podle § 76 ZP uzavřít na práce, které nepřekračují v průměru polovinu stanovené týdenní pracovní doby. Jedná se většinou o práce do 20 hodin týdně v průměru za období, na které byla uzavřena.
Např. zaměstnankyně může tedy jeden týden opatrovat dítě po dobu 30 hodin, další týden 10 hodin atd. Byla–li dohoda uzavřena např. na 4 měsíce, nesmí v tomto období počet hodin týdně překročit polovinu stanovené týdenní pracovní doby, tedy 20 hodin.

ODMĚNA ZA PRÁCI PODLE DOHOD – jde-li o dohodu o provedení práce nebo o pracovní činnosti, je výše odměny neomezená a vychází z dohody zaměstnavatele a zaměstnance. Odměna za práce podle dohod:

Zaměstnavatel by však při jejím sjednávání měl dodržovat rovnost v pracovněprávních vztazích. Sjednaná odměna by měla odpovídat charakteru práce, pracoviště nebo vykonané práci a měla by být přiměřená.

Pokud by odměna z dohody připadající na jednu hodinu nebyla ve výši minimální hodinové mzdy – 48,10 Kč na hodinu, je zaměstnavatel povinen poskytnout doplatek. Zaměstnanec, který bude pracovat na dohodu o provedení práce, musí dostat odměnu za 300 hodin minimálně 14 430 Kč a na dohodu o pracovní činnosti 962 Kč za týden.

Odměna v dohodě o provedení práce nemusí být vyplacena jednorázově.

NOVELA ZÁKONA O INSPEKCI PRÁCE Č. 251/2005 SB., zvýšila od 1. ledna 2012 pokuty FO, které zaměstnávají zaměstnance, jestliže neuzavřou dohodu o provedení práce písemně. Nebude–li uzavřena dohoda o provedení práce písemně (povinná písemná forma se vztahuje i na pracovní smlouvu a na dohodu o pracovní činnosti), může inspektorát práce uložit zaměstnavateli pokutu až do částky 10 milionu korun (§ 12 zákona č. 251/2005 Sb.)

NOVÁ LEGISLATIVNÍ ÚPRAVA – Ministerstvo práce a sociálních věcí připravilo novou legislativní úpravu hlídání dětí. Návrh zákona vychází z toho, že přes 60 procent rodičů na mateřské dovolené chce předčasně do práce. Návrh dovoluje firmám nebo obcím či neziskovým subjektům zakládat tzv. dětské skupiny. Návrh stanoví minimální standard hygienických požadavků na prostorové a pracovní podmínky. V praxi by to mělo vypadat tak, že dítě bude hlídat na rodičově pracovišti pověřená osoba, která nemusí mít pedagogické vzdělání. Jídlo budou nosit dětem do skupiny sami rodiče. Oproti klasické školce mohou být pod dozorem „firemní chůvy“ děti od půl roku do šesti let.

Nový návrh motivuje rodiče dětí i daňovými odpisy. Bude–li rodič měsíčně za hlídání svého dítěte v dětské skupině platit tři tisíce korun , odepíše si za to ročně z daní přes pět tisíc korun. Obdobnou možnost budou mít i zaměstnavatelé. Předčasný návrat rodičů z mateřské dovolené by přinesl na daních z příjmu značné částky navíc do státního rozpočtu.

JUDr. Lada Jouzová