Zaměstnavatel na pranýři

Realizace možnosti uvedené v názvu našeho výkladu může nastat, jestliže zaměstnavatel bude mít problémy s nelegální prací, s tzv. Švarc systémem. Jaké jsou znaky podnikání? Kdy se jedná o zastřený pracovněprávní vztah? Jaké varianty Švarc systému existují?

Při výkladu Švarc systému je nutno

vyjít nejen ze zákoníku práce (dále ZP) č. 262/2006 Sb., ale i z občanského zákoníku č. 89/2012 Sb. (dále OZ) a ze zákona o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb. (dále ZOZ). ZOZ legislativně a přímým způsobem neřeší podstatu Švarc systému. V souvislosti s definicí závislé práce v ZP (§ 2 odst. 4) a povinností vykonávat závislou práci výlučně v pracovněprávním vztahu (§ 3) a dále z důvodu, že na právní jednání podle ZP se vztahuje ZOZ, již v ZOZ není ustanovení upravující povinnost zaměstnavatelů zajišťovat plnění běžných úkolů svými zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnává v pracovněprávních vztazích podle ZP.

Proto se v praxi začaly objevovaly názory, že zákaz Švarc systému byl zrušen. Není tomu tak. Dochází k němu vždy, kdy pracovní (výdělečná) činnost osoby samostatně výdělečně činné (dále OSVČ), případně osoby bez živnostenského oprávnění ve prospěch právnické nebo fyzické osoby, je vykonávána v závislé činnosti mimo pracovněprávní vztah.

O závislou práci se jedná

tehdy, jestliže je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle jeho pokynů, a jde o osobní výkon práce zaměstnance (§ 2 odstavec 1 ZP). Další podmínky uvádí § 2 odst. 2 ZP. Je vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele nebo na jiném dohodnutém místě.

DEFINICI PODNIKÁNÍ obsahuje § 420 OZ a § 2 zák. č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání. Rozumí se tím plnění svěřených úkolů samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených živnostenským nebo zákonem o obchodních korporacích.

•    Samostatnost

Nejvíce odlišuje činnost podnikatelskou od činnosti v pracovněprávním vztahu požadavek samostatnosti. Je to tehdy, jestliže osoba (živnostník) rozhoduje o své činnosti samostatně a sama ji organizuje. Není možné za samostatnou považovat činnost v závislém (podřízeném) postavení, zejména činnost, která je vykonávána pro jedinou osobu, která určuje a řídí podstatné složky jejího provádění. Zjistí-li se, že činnost není prováděna samostatně, nejde vůbec o živnost nebo podnikání a toto nemůže vzniknout.

•    Soustavnost

Dříve se za znak podnikání považovala soustavná činnost. Nebyla to činnost jednorázová nebo nahodilá, i když by existovaly ostatní podnikatelské znaky. S požadavkem soustavnosti nebylo v rozporu, byla-li činnost vykonávána sezónně. Podle okolností bylo možno hodnotit jako soustavnou činnost i jednání jednorázové, docházelo–li k jeho opakování v průběhu určitého období, např. sezonní práce.

Požadavek soustavnosti byl zrušen. Za Švarc systém se podle § 5 odst. 4 písm. e) ZOZ považuje i krátkodobá činnost. Pro posouzení, zda se jedná o nelegální práci (Švarc systém), není podstatná délka výkonu této práce. Lze za ni považovat i činnost jednorázovou nebo nahodilou.

•    Vlastním jménem

Požadavek provozování živnosti vlastním jménem je upraven v zákoně o obchodních korporacích č. 90/2012 Sb. Podnikatelé, kteří nejsou zapsáni do obchodního rejstříku (u živnostníků není zápis do obchodního rejstříku povinný), činí jednotlivé úkony svým jménem a příjmením nebo názvem (název, pod kterým činí podnikatel právní úkony při provozování živnosti).

•    Vlastní odpovědnost

Požadavek provozování živnosti na vlastní odpovědnost vyjadřuje podnikatelské riziko. Podnikatel odpovídá za své závazky celým svým majetkem.

•    Dosažení zisku

Není rozhodující, zda bude zisku skutečně dosaženo, postačuje, je-li zde takový úmysl a vůbec není rozhodující, pro jaké účely bude zisk použit.

Zastřený pracovněprávní vztah

Zaměstnavatelé by měli postupovat při plnění svých pracovních úkolů podle § 2 ZP. Toto ustanovení nevylučuje možnost, aby zaměstnavatel uzavíral s občanem, případně se svým zaměstnancem, tzv. obchodně–právní smlouvu. Jde o případy, kdy občan může určitou činnost pro zaměstnavatele vykonávat na základě živnostenského oprávnění jako osoba samostatně výdělečně činná nebo ji bude vykonávat bez tohoto oprávnění, ale s výše uvedenými znaky podnikání.

Bude–li občan vykonávat pracovní činnost k zaměstnavateli (firmě), se znaky závislé práce, musí to být podle pracovní smlouvy nebo podle dohody o pracovní činnosti nebo o provedení práce. Jestliže by pracovní činnost vykonával na základě živnostenského oprávnění, ale přitom by pracoval na pracovišti zaměstnavatele a jeho práce by měla všechny znaky závislé práce, jednalo by se o zastřený pracovněprávní vztah. Příjem z této činnosti by mohl být na základě kontroly finančního úřadu dodatečně zdaňován. Přitom vůbec není rozhodující, zda občan bude plnit úkoly, které vyplývají z předmětu činnosti zaměstnavatele nebo úkoly jiné, které s obsahem tohoto předmětu přímo nesouvisí nebo bude mít své vlastní pracovní prostředky a pomůcky.

Varianty Švarc systému

1. Právnická osoba (firma, zaměstnavatel) – A x OSVČ – B

Pracovní činnost vykonává osoba B ve prospěch osoby A podnikatelsky nebo při existenci prvků závislé činnosti.

Stavební firma zadá obkladačské, topenářské nebo jiné stavební práce (dílčí dodávky) fyzické osobě, např. osobě samostatně výdělečně činné. Určí-li stavební firma této fyzické osobě např. jen termín dodání prací (splnění pracovního zadání), bude se jednat o práce s podnikatelskými znaky, a nemusí být vykonávána v pracovněprávním vztahu.

Jestliže by však tato osoba vykonávala stavební práce (dílčí dodávky), na pracovišti stavební firmy, podle pokynů zástupců této firmy, v určené pracovní době, ve vztahu podřízenosti a nadřízenosti atd., (jednalo by se o znaky závislé práce) a přitom by byla „formálně“ sjednána smlouva podle živnostenského zákona, jednalo by se o zastřený pracovněprávní vztah. Oba účastníci tohoto vztahu, stavební firma a živnostník, by mohli mít problémy s finančním úřadem a s kontrolními orgány.

2. Právnická osoba (firma, zaměstnavatel) – A x OSVČ – B + osoba (osoby) C vykonávající práci ve prospěch osoby B

Pracovní činnost vykonává osoba B ve prospěch osoby A podnikatelsky nebo při existenci prvků závislé činnosti. Obdobně se posuzuje vztah pracujících osob u subjektu B – tzv. subdodávky.

3. Právnická osoba (zaměstnavatel) – A x osoba nepodnikající, bez živnostenského oprávnění – B

Výkon této činnosti může mít rovněž znaky Švarc systému. V praxi se zejména jedná o případy, kdy tzv. nepodnikatelský subjekt (např. územní samosprávný celek, obec, město, kraj) sjedná výkon určité činnosti s občanem, který nemá živnostenské oprávnění (vypracování posudků, rešerší, odborných stanovisek apod.).

4. OSVČ – A (bez zaměstnanců) × OSVČ – B (bez zaměstnanců)

V právním posuzování tohoto vztahu nejsou rozdíly.

5. Osoba nepodnikající – A x osoba nepodnikající – B

Může se jednat o vzájemný vztah mezi občany, kdy jeden z nich vykonává práci pro druhého (např. opatrování dítěte, hospodyně, výuka jazyků nebo na hudební nástroj apod.). Bude–li tento vztah vykazovat znaky závislé činnosti, musí být vykonáván v pracovněprávním vztahu. Tento vztah nelze nahrazovat občanskou výpomocí. Ve smyslu uvedených zákonných zásad se posuzují právní (výdělečné) vztahy osob, které nejčastěji pracují podle Švarc systému. Jedná se např. o různé řemeslníky, dopravce, makléře, mzdové účetní, pojišťovací zástupce, jazykové lektory.

Podle soudních rozhodnutí

Z judikatury

-    Společnost provozovala zemědělskou činnost. Práce při navážení obilí na sečce, shrnování kompostu a hnoje, orba, setí, odvoz brambor nebo krmení dobytka prováděli dodavatelé, kteří si tuto činnost fakturovali.

Finanční úřad označil tuto činnost jako závislou a daň doměřil. Nejvyšší správní soud toto potvrdil.

-    Společnost vyplácela platby kooperujícím osobám za svářečské, zámečnické a natěračské práce – výroba strojů na zpracování kamene. Jedinými zaměstnanci společnosti byli správní zaměstnanci, předáci a mistři.

Nejvyšší správní soud potvrdil, že šlo o závislou činnost.

(Nejvyšší správní soud 1 Afs 53/2011 z 8. 9. 2011)

-    Společnost vyrábějící svařované armatury pro železobetonové stavební konstrukce spolupracovala s cca 70 živnostníky, kteří armatury ve výrobních prostorách společnosti montovali. Pracovní pomůcky a materiál poskytovala společnost.

Správce daně vyloučil z daňově uznatelných nákladů odpisy 67 svářeček, protože je nepoužívala společnost, ale spolupracující živnostníci.

Nejvyšší správní soud potvrdil, že odpisy byly daňově uznatelným nákladem.

(Nejvyšší správní soud 5 Afs 68/2010 z 30. 9. 2011).

DAŇOVÁ KONTROLA - Podle § 8 odstavec 1 zákona č. 280/2009 Sb. (daňový řád) se při uplatňování daňových zákonů v daňovém řízení hodnotí důkazy podle úvahy finančních orgánů. Každý důkaz se posuzuje jednotlivě a všechny důkazy v jejich vzájemné souvislosti. Přihlíží se ke všemu, co při správě daní vyšlo najevo. Znamená to, že se bere v úvahu vždy skutečný obsah právního jednání (právního úkonu) nebo jiné skutečnosti rozhodné pro stanovení či vybrání daně, pokud je zastřený stavem formálně právním a liší se od něho.

Toto ustanovení pro daňové řízení dále rozvádí § 23 odstavec 10 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů. Pro zjištění základu daně se vychází z účelu vedeného podle zvláštního předpisu (zákon o účetnictví), pokud zvláštní předpis nebo zákon o dani z příjmů nestanoví jinak anebo pokud nedochází ke krácení daňové povinnosti jiným způsobem.

Z daňových zákonů vyplývá, že zastřený pracovněprávní vztah (pracovněprávní úkon) umožňuje finančním orgánům, aby zjišťovaly základ daně jinak, než z účetnictví zaměstnavatele (firmy). Znamená to, že i když budou mít účastníci pracovního vztahu (zaměstnavatel – firma a fyzická osoba) uzavřen mezi sebou k provádění prací smlouvu obchodněprávní (podnikatelskou), a tuto činnost bude firma vykazovat v účetních dokladech jako práci podle obchodněprávní smlouvy, může finanční orgán posoudit obsah tohoto vztahu jako pracovněprávní vztah, který je zastřen vztahem obchodněprávním. To přichází v úvahu zejména tehdy, bude–li tento vztah vykazovat znaky závislé činnosti. Potom může finanční orgán posoudit tento vztah z daňového hlediska jako pracovněprávní se všemi daňovými důsledky – dodatečné doměření daně.

Je nepochybné, že výkonem Švarc systému (označované jako nelegální práce nebo práce na černo) uniká značná výše finančních prostředků mimo státní rozpočet.

Jen pracovněprávní vztah

Není-li pracovní vztah s uvedenými znaky uskutečňován podle pracovní smlouvy nebo dohody o práci, jedná se o nelegální práci, často označovaný jako Švarc systém. Podle novely zákona o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb. (dále ZOZ) je od 1. ledna 2025 v § 140 odst. 6 písm.  c), e) a f) tohoto zákona uvedena možnost úřadu práce, aby na úřední desce Státního úřadu inspekce práce zveřejnil rozhodnutí o přestupku zaměstnavatele, který umožnil nelegální práci. I nadále však platí, že za tento přestupek může inspekce práce uložit zaměstnavateli pokutu až do částky 10 milionů korun, nejméně však 50 tisíc korun. Tím se veřejnost může dozvědět o protizákonné činnosti konkrétního zaměstnavatele a nastává opodstatněnost našeho titulku.

Spolu s novelou ZOZ byl od 1. ledna 2025 novelizován i zákon o inspekci práce č. 251/2005 Sb. Podle § 7 písm. f) tohoto zákona má orgán inspekce práce při provádění kontroly rozšířenou pravomoc. Může pořizovat zvukové, obrazové a zvukové záznamy bez vědomí kontrolovaných osob, pokud nelze účelu kontroly dosáhnout jinak. Právo fyzických osob na ochranu jejich soukromého a osobního života tím však není dotčeno.

JUDr. Ladislav Jouza

§ 140 zákona č. 435/2004 Sb.

...

(2) Právnická osoba nebo podnikající fyzická osoba se dále dopustí přestupku tím, že jako zaměstnavatel

a) v rozporu s § 80 nevede evidenci zaměstnávaných osob se zdravotním postižením nebo evidenci pracovních míst vyhrazených pro osoby se zdravotním postižením,

b) nesplní povinnost zaměstnat osoby se zdravotním postižením ve výši povinného podílu stanovenou v § 81,

c) ve stanovené lhůtě písemně nevykáže dlužné mzdové nároky zaměstnanců pro účely zákona č. 118/2000 Sb., o ochraně zaměstnanců při platební neschopnosti zaměstnavatele a o změně dalších zákonů, nebo

d) nemá v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu podle § 136 odst. 1 nebo 2.

(3) Poskytovatel zdravotních služeb se dopustí přestupku tím, že neprovede vyšetření zdravotního stavu podle § 9 odst. 1 nebo je neprovede ve lhůtě stanovené v § 9 odst. 1.

(4) Za přestupek lze uložit pokutu do

a) 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) anebo podle odstavce 2 písm. a) nebo b),

b) 2 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. b),...

c) 500 000 Kč, jde-li o přestupek podle odstavce 2 písm. c) nebo d),

d) 100 000 Kč, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. d),

e) 50 000 Kč, jde-li o přestupek podle odstavce 3,

f)  10 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. c), e) nebo f), nejméně však ve výši 50 000 Kč.

(5) Za přestupek podle odstavce 1 písm. c), e) nebo f) lze uložit zákaz činnosti, a to nejdéle na 2 roky.

(6) Za přestupek podle odstavce 1 písm. c), e) nebo f) lze uložit zveřejnění rozhodnutí o přestupku, a to na úřední desce Státního úřadu inspekce práce na dobu 1 roku.