Zkušební doba – změna

V minulosti (před koncepční novelou zákoníku práce) byl často účel zkušební doby degradován. Zaměstnavatelé uzavírali zkušební dobu v maximální délce 3 měsíců u pracovních poměrů na dobu určitou, které byly uzavírány jen na několik měsíců, a často uzavírali zkušební dobu u každého pracovního poměru, byť je tzv. řetězili za sebou po ony 2 roky, jak jim umožňovala stará právní úprava.

Zaměstnavatelé tím sledovali jediný cíl, aby mohli kdykoliv a hlavně bez dalších nákladů (jako je např. výpovědní doba či odstupné) se zaměstnancem ukončit pracovní poměr. Je velkým pozitivem, že koncepční novela tuto nedobrou praxi odstranila a stanovila zásadu, že délka zkušební doby může být maximálně v rozsahu poloviny délky trvání pracovního poměru.

Zkušební dobu může zaměstnavatel se zaměstnancem sjednat v pracovní smlouvě nebo v jiné smlouvě.

Zkušební dobu lze sjednat i po uzavření pracovní smlouvy zpravidla dodatkem k pracovní smlouvě.

Nyní platný zákoník práce přinesl ještě další novinku – umožňuje zkušební dobu sjednat i v souvislosti se jmenováním zaměstnance do funkce. To starý zákoník práce neumožňoval, ba dokonce tehdy Nejvyšší soud výslovně judikoval, že při jmenování do funkce nelze platně sjednat se zaměstnancem zkušební dobu. Nyní platný zákoník práce ale naopak stanoví, že zkušební dobu je možné sjednat rovněž v souvislosti se jmenováním na pracovní místo vedoucího zaměstnance. V praxi je však třeba vzít v úvahu, že pracovní poměr jmenovaného zaměstnance může skončit podle § 73 ZP odvoláním nebo vzdáním se funkce a že podle citovaného ustanovení platí, že odvoláním ani vzdáním se funkce pracovní poměr nekončí. Naproti tomu hlavní výhodou zkušební doby je možnost rozvázání pracovního poměru tak říkajíc z hodiny na hodinu a bez uvedení důvodu. Je proto třeba v praxi dát pozor na formulování právního jednání, kterým se se jmenovaným zaměstnancem sjednává zkušební doba, aby na konci pracovního poměru nevznikly spory o tom, zda došlo k odvolání a pracovní poměr trvá i nadále či zda došlo ke zrušení pracovního poměru ve zkušební době ze strany zaměstnavatele. Je nepochybné, že zkušební doba nemůže být součástí jmenovacího dekretu, jmenovací dekret je jednostranný právní úkon, naproti tomu zkušební doba se výsledkem dohody mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem a jedná se o dvoustranné právní jednání. Je vhodné ji proto u zaměstnanců jmenovaných do funkce uzavřít formou zvláštní smlouvy mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem.

Platný zákoník práce postavil dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr na roveň pracovnímu poměru, neboť stanovil, že oba tyto typy pracovněprávních vztahů jsou závislou prací. V té souvislosti je třeba sledovat v § 77 ZP vyjmenované instituty, které se na práci konanou na základě dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr nevztahují. Vzhledem k tomu, že zkušební doba zde uvedena není, dovozuje se, že zkušební dobu je možno sjednávat i u dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr. V praxi se však zatím sjednávání zkušební doby nerozšířilo. Důvodem toho nepochybně je, že dohody se rozvazují výpovědí s patnáctidenní výpovědní dobou, která začíná dnem, v němž byla výpověď doručena druhé smluvní straně.

Sjednání zkušební doby

Otázka, kdy nejpozději sjednávat zkušební dobu, byla hojně v literatuře diskutována před koncepční novelou. Do konce r. 2011 totiž platilo „Zkušební dobu je možné sjednat nejpozději v den, který byl sjednán jako den nástupu do práce, popřípadě v den, který byl uveden jako den jmenování na pracovní místo vedoucího zaměstnance (§ 33 odst. 3). Zkušební dobu není možné sjednat, jestliže pracovní poměr již vznikl.“

Úvahy nad okamžikem možného sjednání zkušební doby se soustřeďovaly k zákazu, že zkušební dobu není možné sjednat, jestliže pracovní poměr již vznikl a vznikaly pochybnosti o platnosti zkušební doby, sjednané v den vzniku pracovního poměru. Aplikační praxe se klonila k názoru, že i když pracovní poměr vzniká dnem, který byl sjednán v pracovní smlouvě jako den nástupu do práce, nemůže vzniknout dříve, než byla pracovní smlouva uzavřena. Pokud by tedy byla uzavřena pracovní smlouva v den, který by byl současně uveden jako den nástupu do práce, a v rámci této pracovní smlouvy by byla sjednána i zkušební doba, jednalo by se o platné sjednání zkušební doby. Podmínkou ale bylo, že písemná forma pracovní smlouvy byla podepsána před vlastním započetím výkonu práce. Pokud by tomu tak nebylo, muselo by se zkoumat, kdy onen první den zaměstnání zaměstnanec započal s výkonem práce a kdy za ním přišel personalista či vedoucí s podpisem pracovní smlouvy a zkušební doby. To samozřejmě vyvolávalo nejistotu v otázce platného sjednání zkušební doby.

Koncepční novela tyto problémy se snažila odstranit, když větu o tom, že zkušební dobu není možné sjednat, jestliže pracovní poměr již vznikl, zrušila. Dnes tedy platí pouze, že zkušební dobu je třeba sjednat nejpozději v den, který byl sjednán jako den nástupu do práce.

V případě, že zkušební doba je sjednána platně (především co do délky zkušební doby a její písemnosti), nebude třeba dále zkoumat, zda sjednání zkušební doby v první den vzniku pracovního poměru skutečně fakticky předcházelo okamžiku, kdy zaměstnanec započal s výkonem práce pro zaměstnavatele, či nikoliv.

Nyní platné znění zákoníku práce tak respektuje osvědčenu výkladovou praxi, která se dlouhá léta řídila starým judikátem Nejvyššího soudu ČSR sp. zn. 6 Cz 12/83 „Zkušební doba nemůže být platně sjednána poté, co již vznikl pracovní poměr; nelze ji tedy dohodnout se zpětnou platností, nýbrž nejpozději toho dne, který byl sjednán jako den nástupu pracovníka do práce.“

Na otázku jak správně sjednat zkušební dobu je odpověď jednoduchá – písemně. Písemnost zkušební doby byla její formální náležitostí vždy a praxe si tento poznatek osvojila. Zkušební doba je dohoda, dohoda zaměstnance a zaměstnavatele a je tudíž dvoustranným právním jednáním. Obecně platí, že každá dohoda zaměstnavatele a zaměstnance musí být uzavřena písemně a že vadu takového právního jednání, která by spočívala v nedodržení písemné formy lze odstranit dodatečným podpisem smlouvy.

Délka zkušební doby

Je-li sjednána zkušební doba, nesmí být delší než

•    3 měsíce po sobě jdoucí ode dne vzniku pracovního poměru (§ 36 ZP),

•    6 měsíců po sobě jdoucích ode dne vzniku pracovního poměru (§ 36 ZP) u vedoucího zaměstnance.

•    sjednaná zkušební doba nesmí být delší než polovina sjednané doby trvání pracovního poměru

Tento právní stav zavedla také koncepční novela zákoníku práce. V té souvislosti je třeba věnovat pozornost definici pojmu vedoucí zaměstnanec v § 11 ZP, protože je třeba z ní vycházet nejen u zkušební doby, ale i u práce přesčas atd. Zákoník práce odlišuje vedoucí zaměstnance a zaměstnance běžné právě podle míry jejich odpovědnosti.

Je ale také třeba si uvědomit, že vedoucí zaměstnanec je skutečně zaměstnanec, který řídí byť jen jednoho zaměstnance. To je důležité u vysokých manažerů, poradců apod., kteří de facto řídí jen sekretářku. I ti jsou ve smyslu § 11 ZP vedoucími zaměstnanci. V praxi se vyskytují dotazy, zda se považuje za vedoucího zaměstnance např. poradce generálního ředitele, který řídí sekretářku, ale jen de facto po polovinu pracovní doby, protože sekretářka je společná pro dva poradce. Ano i v takovém případě se zaměstnanec považuje za vedoucího zaměstnance, protože zákon jiné kritérium, než že dotyčný vedoucí řídí dalšího zaměstnance, nestanoví a je možno s ním sjednat zkušební dobu šest měsíců.

Zkušební doba počíná běžet ode dne vzniku pracovního poměru. Pro počítání času se užije § 333 ZP, který stanoví, že doby počínají prvním dnem a končí uplynutím posledního dne stanovené nebo sjednané doby; to platí také v případě, kdy je uplynutím doby podmíněn vznik nebo zánik práva. Pro praxi to znamená, že když pracovní poměr vznikne 1. března, že zkušební doba potrvá do 31. května. Nicméně je třeba zdůraznit, že tříměsíční zkušební doba je u běžného zaměstnance maximem.

Zákoník práce je postaven na zásadě „co zákon nezakazuje, to dovoluje“ a dává prostor pro aktivní personalistickou práci s jednotlivými zaměstnanci při uzavírání zkušební doby, ale ukazuje se, že této možnosti není v praxi plně využíváno.

V praxi byly zaznamenány případy, kdy je se zaměstnanci automaticky uzavírána tříměsíční zkušební doba, aniž by k tomu byl vážný důvod.

Zkušební doba nesmí být sjednána delší, než je polovina sjednané doby trvání pracovního poměru. Jedná se o ustanovení chránící zaměstnance před praxí těch zaměstnavatelů, kteří s oblibou zaměstnávají zaměstnance na kratší dobu v kombinaci se zkušební dobou. Takto sjednaná zkušební doba by byla neplatná. S ohledem na dosavadní judikaturu v obdobných případech se lze spíše domnívat, že by se jednalo o částečnou neplatnost.

Sjednanou zkušební dobu
nelze platně smluvně prodlužovat

To platí pro případ, kdy byla sjednána v maximální délce (tři či šest měsíců) i pro případ, kdy byla sjednána kratší, např. jen jeden měsíc. Ono se nelze asi dobře dohodnout nakonec ani na jejím zkrácení, byť literatura zastává názor, že z hlediska obecné zásady „co není zakázáno, je dovoleno“ platí, že délka zkušební doby se může zkrátit. Nikdy se ale zkušební doba nemůže prodloužit. Je běžné, že zkušební doba se sjednává v měsících.

K prodloužení zkušební doby může dojít pouze ze zákona. Podle výslovného znění § 35 odst. 4 ZP se zkušební doba prodlužuje o dobu celodenních překážek v práci a dobu celodenní dovolené, pro které zaměstnanec nekoná práci v průběhu zkušební doby, a to znamená prodloužit zkušební dobu.

Až do konce roku 2011 přinášelo toto ustanovení výkladové problémy, a to jakým způsobem se mají překážky v práci sčítat. Předmětné ustanoveno totiž pouze stanovilo, že o dobu překážek v práci, pro které zaměstnanec nekoná práci v průběhu zkušební doby, se zkušební doba prodlužuje. Je totiž známo, že zejména důležité osobní překážky v práci typu návštěva lékaře se počítají v hodinách a na konci zkušební doby připadne personalistovi nelehký úkol překážky v práci sečíst a zkušební dobu např. o jeden či dva dny prodloužit. I tento problém vyřešila koncepční novela zákoníku práce, když stanovila, že sjednaná zkušební doba nesmí být dodatečně prodlužována a že se prodlužuje o dobu celodenních překážek v práci, pro které zaměstnanec nekoná práci v průběhu zkušební doby a o dobu celodenní dovolené. V praxi to znamená, že se prodlužuje o dobu všech překážek v práci na straně zaměstnance včetně důležitých osobních podle nařízení vlády č. 590/2006 Sb., kterým se stanoví okruh a rozsah jiných důležitých osobních překážek v práci, které trvaly celý den.

Dnes se v praxi jedná především o překážky v práci z důvodu pracovní neschopnosti, karantény a z důvodu ošetřování dítěte mladšího než 10 let nebo jiného člena domácnosti. Zaměstnanec zná účel zkušební doby a ví, že jakákoliv dlouhodobější absence v práci ve zkušební době snižuje jeho význam v očích zaměstnavatele a že by v takovém případě následovalo skončení pracovního poměru.

Praktické je ale prodloužení zkušební doby o celé dny dovolené. Není vyloučeno, že zaměstnavatel zaměstnanci ve zkušební době poskytne týden dovolené, protože např. zkušební doba vyšla na prázdniny a navíc zaměstnavatel se zaměstnancem počítá. Upozorňujeme ale, že o půldny dovolené se zkušební doba neprodlužuje, byť by si je zaměstnanec v průběhu zkušební doby čerpal třeba čtyři. Pro tyto účely se půldny dovolené nesčítají.

Zrušení pracovního poměru
ve zkušební době

Platí zásada, že zaměstnavatel i zaměstnanec mohou zrušit pracovní poměr ve zkušební době z jakéhokoliv důvodu nebo bez uvedení důvodu. To zaměstnavatelé považují za největší výhodu zkušební doby.

Zrušení pracovního poměru však musí být učiněno písemně, jinak se k němu nepřihlíží. Písemná forma zrušení pracovního poměru je v tomto případě samotným předpokladem právní existence právního jednání. Nesplnění tohoto předpokladu má podle pravidel obsažených v § 551 a násl. OZ za následek zdánlivé právní jednání, ke kterému se nepřihlíží. Na právní jednání, ke kterému se nepřihlíží, nelze pohlížet jako na jednání neplatné, protože vůbec nebylo dovršeno (učiněno), není součástí právní reality (neexistuje) a potud nezpůsobuje vůbec žádné právní následky. Tato vada právního jednání se označuje jako nicotnost. To je zásadní rozdíl od relativní neplatnosti, která nastane, pokud se nedodrží písemná forma zkušební doby.

Zrušení pracovního poměru ve zkušební době je jednostranným právním jednáním, a to předpokládá kromě podmínky písemné formy podmínku doručení druhému účastníku pracovněprávního vztahu. Důležité je, že písemné zrušení pracovního poměru ve zkušební době – ať již ze strany zaměstnavatele či zaměstnance – musí být doručeno druhé straně nejpozději do uplynutí zkušební doby, jinak je neplatné.

Starý judikát Vrchního soudu v Praze vysvětil, že právní jednání směřující ke zrušení pracovního poměru ve zkušební době učiněný po uplynutí sjednané zkušební doby je neplatný. Znamená to, že nelze druhé straně pracovněprávního vztahu doručit zrušení pracovního poměru až den následující po skončení zkušební doby. Obecně platí, že zrušení pracovního poměru ve zkušební době nelze provést zpětně. Určení dne následujícího po uplynutí zkušební doby anebo zpětné zrušení pracovního poměru ve zkušební době je pro rozpor s obsahem a účelem zákona neplatné.

Jestliže zrušovací projev obsahuje zpětné zrušení pracovního poměru, nebo ve zrušovacím projevu nebyl vůbec uveden den skončení pracovního poměru, platí, že pracovní poměr skončí dnem doručení (oznámení) zrušení pracovního poměru druhé straně pracovněprávního vztahu.

Důležitá je též zásada, podle které nemůže zaměstnavatel ve zkušební době zrušit pracovní poměr v době prvních 14 kalendářních dnů trvání dočasné pracovní neschopnosti (karantény) zaměstnance. Zásadu, že zaměstnavatel nemůže ve zkušební době zrušit pracovní poměr v době prvních 14 kalendářních dnů trvání dočasné pracovní neschopnosti (karantény) zaměstnance starý zákoník práce neobsahoval. To přinesl až druhý zákoník práce, když zavedl, že po dobu prvních 14 kalendářních dnů pracovní neschopnosti přísluší zaměstnanci ne dávky nemocenského, ale náhrada mzdy z titulu překážky v práci. Touto zásadou je chráněn práce neschopný zaměstnanec před tím, že by dostal do situace, kdy by byl práce neschopen (třeba i dlouhodobě) a nevznikl mu nárok na dávky nemocenského.

Novela zákoníku práce

kompletně upravuje systematiku § 35 ZP, který v odstavci 1 upravuje základní otázky:

•    obligatorní písemná forma zkušební doby,

•    nejzazší termín pro sjednání zkušební doby (zde se za účelem zjednodušení hovoří o dni vzniku pracovního poměru a používá se, jako dosud, odkazu na § 36 ZP, který jasně definuje den, se kterým je den vzniku pracovního poměru spojen),

•    utvrzení, že lze zkušební dobu sjednat i v případě jmenování.

Délka zkušební doby

Nová ustanovení § 35 odst. 2 a 3 ZP upravují maximální délku zkušební doby, přičemž se tyto limity navyšují, a to u řadového zaměstnance o 1 měsíc a u vedoucího zaměstnance o 2 měsíce.

Podle důvodové zprávy toto prodloužení maximální zkušební doby posílí smluvní volnost stran a umožní, aby si strany vzájemně lépe ověřily, že jim uzavřený pracovní poměr po všech stránkách vyhovuje. Novela reaguje na požadavek praxe a vychází i z návrhů, které byly během přípravy novely MPSV předloženy a následně projednány na expertních jednáních na úrovni sociálních partnerů. Konkrétní délka prodloužení je koncipována jako kompromisní tak, aby zůstala zachována ochrana zaměstnance jako slabší smluvní strany před příliš dlouhým obdobím nejistoty

Nově stanovená maximální délka zkušební doby je proto nižší, než připouští směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1152 ze dne 20. června 2019 o transparentních a předvídatelných pracovních podmínkách v Evropské unii, která ve svém čl. 8 umožňuje, aby členské státy měly v případě řadového zaměstnance maximální zkušební dobu stanovenou až v délce 6 měsíců.

V případě vedoucích zaměstnanců a zaměstnankyň je pak využito toho, že směrnice v čl. 8 odst. 3 připouští stanovení maximální zkušební doby delší než 6 měsíců v případech, kdy to vyžaduje povaha zaměstnání, což jak přímo uvádí i recitál č. 28, je případ mj. právě i vedoucích zaměstnanců a zaměstnankyň.

Nadále také platí, že zkušební doba nesmí být sjednána delší, než je polovina sjednané doby trvání pracovního poměru na dobu určitou.

Dodatečné prodlužování
zkušební doby

Do ustanovení § 39 odst. 4 ZP se doplňuje možnost zaměstnavatele se zaměstnancem dodatečně prodloužit již sjednanou zkušební dobu, což podle stávající právní úpravy není možné a vede k neplatnosti takto prodloužené zkušební doby (resp. části, o níž byla prodloužena).

Předpokladem prodloužení zkušební doby je:

•    písemná dohoda zaměstnavatele se zaměstnancem,

•    tato dohoda musí být uzavřena za trvání zkušební doby,

•    při prodloužení musí být vždy dodrženy limity podle § 39 odst. 2 a 3 ZP.

Toto ustanovení tak nově umožní zaměstnanci a zaměstnavateli např. při sjednané 2 měsíční zkušební době její následné prodloužení na 3 měsíce, pokud se strany shodnou na tom, že je vhodné pokračovat v „testování“ pracovněprávního vztahu.

Rovněž bude nově možné, aby v případě, kdy se z řadového zaměstnance během zkušební doby stane vedoucí zaměstnanec, došlo k dodatečnému prodloužení zkušební doby už v rámci limitu pro vedoucí zaměstnance, tedy např. na 6 měsíců.

Novela zákoníku práce dále řeší některé aktuální aplikační a výkladové problémy spojené se zkušební dobou, kdy se v odborné veřejnosti objevuje i výklad, že je zkušební doba prodlužována o dny kalendářní, nikoliv pracovní. Takový výklad ovšem odporuje jak dikci zákona, tak smyslu předmětného ustanovení.

Za účelem zvýšení právní jistoty se proto výslovně stanoví, aby zákon výslovně uvedl, že se zkušební doba prodlužuje o pracovní dny zaměstnance (tedy o dny, na které připadá směna zaměstnance, což může být např. i sobota či neděle). Počet pracovních dní zaměstnance, v nichž během zkušební doby neodpracoval (zameškal) celou směnu z důvodu překážky v práci, čerpání dovolené či neomluveného zameškání práce, se přitom „napočítá“ na pracovní dny zaměstnance po datu, kdy měla zkušební doba původně skončit, od čehož se pak odvíjí, dokdy je zkušební doba takto prodloužena (viz příklad níže). Počítá se tedy se stále stejnou jednotkou, a to pracovním dnem zaměstnance, tj. dnem, na nějž má zaměstnanec rozvrženou směnu.

Novela též řeší v současnosti spornou situaci, zamešká-li zaměstnanec část směny z důvodu překážky v práci a část z důvodu čerpání dovolené. Při striktním výkladu by k prodloužení dojít nemělo, což odporuje smyslu předmětného ustanovení. Nově by tomu tak již být nemělo, je-li kombinací překážky v práci a dovolené zameškána celá směna.

Zkušební doba se nově bude automaticky ze zákona prodlužovat i v případě, kdy zaměstnanec při neomluvené absenci zameškal celou směnu. Je to logické, neboť zaměstnanec nepracuje, tudíž se účel zkušební doby v tento den nenaplňuje – stejně jako když zaměstnanec čerpá dovolenou nebo nepracuje pro překážku v práci.

ZÁKON č. 262/2006 Sb.,
zákoník práce

§ 77

Citace na str. 64

Společné ustanovení o dohodách o pracích konaných
mimo pracovní poměr

(1) Dohoda o provedení práce a dohoda o pracovní činnosti musí být uzavřena písemně; jedno vyhotovení této dohody zaměstnavatel vydá zaměstnanci.

(2) Není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, vztahují se na právní vztah založený dohodou o provedení práce a dohodou o pracovní činnosti ustanovení o pracovním poměru s výjimkou

a)  převedení na jinou práci a přeložení,

b)  dočasného přidělení,

c)  odstupného, a náhrady podle § 271ca

d)  skončení pracovního poměru,

e)  odměňování,

f) cestovních náhrad a náhrad podle § 190a.

(3) Zaměstnanci pracujícímu na základě dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti nepřísluší náhrada odměny z dohody po dobu trvání jiných důležitých osobních překážek v práci podle § 199 a překážek v práci z důvodu obecného zájmu podle § 200 až 205, není-li dohodnuto nebo vnitřním předpisem stanoveno jinak.

(4) Požádá-li zaměstnanec, jehož právní vztahy založené dohodami o provedení práce a dohodami o pracovní činnosti v předchozích 12 měsících v souhrnu u tohoto zaměstnavatele trvaly po dobu nejméně 180 dní, písemně zaměstnavatele o zaměstnání v pracovním poměru, je zaměstnavatel povinen poskytnout mu nejpozději do 1 měsíce odůvodněnou písemnou odpověď.

(5) Není-li sjednán způsob zrušení právního vztahu založeného dohodou o provedení práce nebo dohodou o pracovní činnosti, je možné ho zrušit

a)  dohodou smluvních stran ke sjednanému dni,

b)  výpovědí danou z jakéhokoli důvodu nebo bez uvedení důvodu s patnáctidenní výpovědní dobou, která začíná dnem, v němž byla výpověď doručena druhé smluvní straně, nebo

c)  okamžitým zrušením; okamžité zrušení právního vztahu založeného dohodou o provedení práce nebo dohodou o pracovní činnosti však může být sjednáno jen pro případy, kdy je možné okamžitě zrušit pracovní poměr.

(6) Pro zrušení právního vztahu založeného dohodou o provedení práce nebo dohodou ...