1. Ukončení podnikání OSVČ
1.1 Důvody ukončení
podnikání OSVČ
Nic netrvá věčně a život přináší změny. Tak
lze asi nejobecněji charakterizovat možné příčiny ukončení samostatné
(podnikatelské) činnosti fyzických osob, kterým se po vzoru legislativní
zkratky zavedené pojistnými zákony obecně poněkud nepřesně přezdívá – osoby
samostatně výdělečně činné („OSVČ“). Konkrétních důvodů totiž může být
pestrá paleta například odchod do důchodu, péče o nového potomka, zdravotní
problémy, převedení činnosti OSVČ na podnikání formou osoby právnické (zejména
s.r.o.), přechod na rentiérský způsob života, odchod do zahraničí, preferování
klidnějšího uplatnění v zaměstnaneckém poměru, úmrtí, nedostatečná poptávka,
přetlak konkurence, přecenění vlastních schopností, „vyhoření“, soudní nebo
úřední zákaz činnosti aj.
Některé z nastíněných důvodů ale fakticky nemusejí znamenat trvalé
ukončení samostatné výdělečné činnosti. Například se pouze změní forma podnikání na zmíněnou s.r.o., nebo se podnikání dostane tzv.
na druhou kolej a bude již pouze vedlejším přilepšením (např. vedle
lukrativnějšího zaměstnání) anebo dojde jen ke kratšímu či delšímu přerušení
samostatné činnosti. Častým důvodem ukončení podnikání fyzické osoby je únava a
vyčerpání životní energie a elánu, kdy práce – včetně otravného „papírování“ –
člověku přeroste přes hlavu a případně si už prožil i se stresem související
srdeční příhodu. S ohledem na velmi silnou právní ochranu zaměstnanců nemá
zájem řešit situaci přijetím zaměstnance nebo s nimi už má špatné zkušenosti.
Ani tehdy není nutné „pověsit živnost na hřebík“, ale je možné podělit se o
nápor práce a starostí s jinými lidmi, a to jednodušeji než formou
pracovněprávních vztahů. Nejčastěji se přitom využívá jednoduchého a
neformálního zapojení osob v domácnosti do
spolupráce při samostatné činnosti. Jindy lze pokračování podnikání uchránit vytvořením tzv.
společnosti bez právní osobnosti (dřívější „sdružení“), kde už ale bývají
složitější vlastnické vztahy.
Praktickým problémem s volbou ukončení samostatné činnosti
bývá dilema, co si počít se stroji, zásobami, zaměstnanci, obchodními smlouvami
a dalšími atributy podnikání. V
těchto případech lze využít možnosti prodeje nebo pronájmu celého obchodního
závodu – což ale samozřejmě předpokládá nalezení vhodné smluvní protistrany. S
čímž mohou nápomoci podnikatelské burzy na internetu nebo zprostředkující
právnické firmy. Je nasnadě, že tato alternativa je dostupná zejména zavedeným
firmám OSVČ působícím na dobré adrese.
Jak bylo zmíněno, častým důvodem ukončení existence OSVČ je převod
podnikání na „bezpečnější“ s.r.o. V ČR není tato změna možná s plným právním a
daňovým nástupnictvím, kdy by např. pan Pavel převedl svou živnost fyzické
osoby na Pavel, s.r.o. coby pravý opak převodu jmění na společníka. Věcně
nejblíže tomuto postupu má vklad
celého závodu OSVČ – nebo pouze „perspektivní části“ závodu – do nově založené
s.r.o. Naproti tomu prodej závodu (nebo jeho části) nově založenému s.r.o. patřícího téže
osobě není ekonomicky optimální, protože finančně zatěžuje novou firmu, která
obvykle v počátku potřebuje každou korunu, a je zde také problém stanovení ceny
obvyklé coby bezpečného řešení z hlediska daně z příjmů. Pro zjednodušení a
zlevnění této transformace lze s.r.o. založit peněžitým vkladem – dnes stačí 1
Kč – s tím, že po nějaký čas vedle sebe poběží postupně se tlumící činnost OSVČ
a souvztažně k tomu sílící aktivity s.r.o. přebírající její obchody.
Pokud fyzická osoba skutečně
definitivně ukončí svou samostatnou činnost, měla by si uvědomit
související administrativní povinnosti. V prvé řadě jde o včasné
oznámení tohoto rozhodnutí příslušným správním orgánům, které logicky následuje
zrušení případné registrace k daním a zpracování
„posledního“ přiznání k dani z příjmů fyzických osob a DPH. Jak si dále
podrobněji upřesníme, z důvodu daňové spravedlnosti provázejí tato přiznání
specifické úpravy základu daně, resp. snížení uplatněného odpočtu DPH.
1.2 Možné alternativy ukončení podnikání OSVČ
Spolupracující
osoby
Třebaže mnozí filozofové života praví, že – nejméně vysilující je
spolehnout se na vlastní síly – tak řadu podnikatelských snažení pohřbívá
nedostatečný lidský kapitál. Ani ten nejvýkonnější živnostník dlouhodobě
nezvládne vše, ostatně bylo by mrhání jeho odbornými schopnostmi, kdyby ztrácel
drahocenný čas papírováním a dalšími formalitami. Navíc nejen příslovečného
„osla“ umoří „stokrát nic“, je tak dobré v rozumné míře využít pomoci jiných
osob. Nemusí jít přitom nutně jen o zaměstnance, kteří jsou díky vysokému
pojistnému poměrně drahým řešením, a drobné živnostníky od nich odrazuje také
dosti silná ochrana zákoníkem práce – která jde na úkor jejich chlebodárce,
zaměstnavatele. Je tak přirozené, že zejména zpočátku hledá OSVČ pomocnou ruku
u svých rodinných příslušníků. Pro tyto účely je předurčen daňově pojistný
institut spolupracující osoby, která má statut jakéhosi kvazi-podnikatele. Spolupracující osoba nepotřebuje vlastní
podnikatelské oprávnění a samostatně zdaňuje i zpojistňuje poměrnou část příjmů
a výdajů dosažených podnikatelem. Daňové možnosti rozdělování příjmů a výdajů na spolupracující
osoby ale mají nepřekročitelná omezení v ustanovení § 13 ZDP.
Při uplatnění režimu spolupracujících osob nevzniká žádný nový právní subjekt, neuzavírají se žádné smlouvy. Členové domácnosti se zkrátka
přičiňují společně o dosažení společného cíle – podnikatelského úspěchu. I
nadále vystupuje v právních vztazích jen samotný podnikatel, jeho
spolupracující osoby nejsou třetím osobám obvykle ani známy, protože to není
nutné ani důležité a nemusejí mít živnostenská nebo jiná oprávnění.
Z daňového hlediska před rokem 2005 sloužil režim spolupracujících
osob k omezení nepříznivého progresivního zdanění příjmů fyzických osob.
Podnikatel zkrátka rozdělil, resp. přenesl část dosažených příjmů a výdajů z
podnikání na spolupracující osoby. V letech 2005 až 2007 režim spolupráce
poněkud zastínilo obvykle výhodnější společné zdanění manželů. Dalším pomyslným
hřebíčkem do rakve spolupracujících osob bylo zavedení rovné, resp. jednotné sazby daně
od roku 2008.
Přenesením části „základu daně“ z podnikatele na jeho spolupracující osoby se
tak již nebylo možno dostat do nižší daňové sazby. Částečnou renesanci
využívání spolupráce přineslo od
roku 2013 zavedení solidárního zvýšení daně a do roku 2018 i nemožnost
uplatnění daňového zvýhodnění na děti a slevy na „vyživovanou“ manželku u OSVČ
využívajících paušální výdaje.
S ohledem na
proslulou českou vynalézavost v obcházení drahého a pracného zaměstnaneckého
poměru levným a prostým, leč zastírajícím obchodním vztahem („Švarc-systém“)
mohou být spolupracující osobou jen:
a) spolupracující manžel:
- podle § 21e odst. 3 ZDP se pro
účely daní z příjmů rozumí manželem (manželkou) také partner podle zákona č. 115/2006 Sb., o
registrovaném partnerství, ve znění p.;p.
- v kategorii „spolupracující
manžel“ ovšem nemůže být druh (družka),
b) spolupracující osoba žijící s poplatníkem
ve společně hospodařící domácnosti:
- společně hospodařící domácností se
podle § 21e odst. 4 ZDP rozumí společenství fyzických osob, které spolu trvale žijí a společně uhrazují
náklady na své potřeby,
- každý člověk přitom může být
členem vždy pouze (nejvýše) jedné takové domácnosti,
- u této kategorie není podmínkou
příbuzenství, může do ní spadat také druh (družka),
c) člen rodiny zúčastněný na provozu
rodinného závodu:
- podle § 700 OZ se za rodinný
považuje závod, ve kterém společně pracují manželé nebo alespoň s jedním z
manželů i jejich příbuzní až do třetího stupně nebo osoby s manžely sešvagřené
až do druhého stupně a který vlastní některé z těchto osob.
- Definiční podmínkou je tedy trvalá
práce příbuzného (§ 771 až § 773 OZ) nebo osoby sešvagřené (§ 774 OZ) s manžely
nebo s jedním z nich v obchodním závodu (§ 502 OZ) patřícím některé z těchto
osob, aniž by za tímto účelem uzavřeli jinou smlouvu (např. pracovní nebo
společenskou o založení obchodní korporace).
- Rodinný závod nepředstavuje nový
samostatný právní subjekt, ale de facto pouze zvýšenou právní ochranu majetku dotyčné
rodiny, na jehož rozšíření a udržení se bez nutnosti zvláštních formalit a
administrativy spolupodílejí (někteří) členové rodiny.
Jelikož zákon důsledně hovoří o – spolupracující – osobě, je
obecnou podmínkou, že skutečně (reálně) určitým způsobem
spolupracovala na samostatné (podnikatelské) činnosti poplatníka, který na ni posléze za to
převádí odpovídající část společně dosažených příjmů. Jako všechna svá tvrzení
by i tuto okolnost měl být poplatník schopen případně hodnověrně prokázat
správci daně. Na druhé straně ovšem není podstatný rozsah a význam jeho
spolupráce, musela však nějakým způsobem souviset s předmětnou podnikatelskou
činností.
2. Likvidace
obchodní korporace
2.1 Důvody likvidace
Obchodní korporace je prakticky vždy zakládána za účelem
dlouhodobého – trvalého – provozování podnikatelské činnosti. Někdy ale
časem nastanou okolnosti, ať už interní nebo externí, kdy je nejlepší nebo
dokonce jedinou variantou ukončení existence firmy. Důvody přitom nemusí být
vždy dramatické a nepříjemné, např. stěžejní část závodu – dříve „podnik“ –
byla výhodně prodána konkurenci a zisky hodlají společníci využít již plně pro
své soukromé potřeby, nebo chtějí odejít do důchodu a nenašli vhodné nástupce.
Nicméně nejčastější příčinou ukončení činnosti v praxi bývá podnikatelský
neúspěch, případně velmi vážné rozpory mezi společníky.
Obdobně jako se podle OZ a ZOK na počátku
existence každé obchodní korporace rozlišuje:
- Založení (nebo také ustavení)
– společenskou
smlouvou (v.o.s., k.s., s.r.o.),
– přijetím
stanov (a.;s., družstvo),
–
zakladatelskou listinou (jediný zakladatel s.r.o.), a
- Vznik
– den, ke
kterému byla zapsána do veřejného, resp. obchodního rejstříku („OR“),
tak i na jejím konci se rozlišují dva
právně významné okamžiky:
- Zrušení
– právním
jednáním (zpravidla rozhodnutí valné hromady),
– uplynutím
doby, na kterou byla založena,
– rozhodnutím
orgánu veřejné moci (zpravidla soudu),
– dosažením
účelu, pro který byla založena,
–
dalšími zákonem stanovenými důvody, a
- Zánik
– den, ke
kterému byla vymazána z obchodního rejstříku.
I když ale obchodní korporace ukončí veškeré své aktivity a
rozhodne o svém zrušení, stále existuje jako právní subjekt a musí tak nadále
plnit řadu administrativních úkonů vůči všemožným úřadům. Aby to pominulo a
„završení jejího skonu“ bylo dokonáno, musí dojít k jejímu právnímu zániku –
tzv. výmazem z OR. Tuto poslední službu ovšem rejstříkový soud neprovede
automaticky na žádost statutárního orgánu zrušené firmy, ale – až na určité
specifické výjimky – musí nejprve dojít k vypořádání jejich majetkových a
závazkových vztahů v souladu s právními předpisy. A právě této závěrečné etapě existence obchodní
korporace – včetně s.r.o. – se říká likvidace. Označení pochází z latinského „liquere“
= „stát se čistým“, což je výstižné přirovnání symbolizující, co ve skutečnosti
procesem likvidace sledujeme: dojít
se ctí a s čistým štítem k zániku firmy.
Likvidaci
lze
označit za svobodnější alternativu
insolvenčního řízení, která je přípustná, jen budou-li pohledávky věřitelů plně
uhrazeny. Předností likvidace je, že nejde o soudem vedené řízení, nýbrž
uspořádání majetkových poměrů se děje pod taktovkou likvidátora, kterým může
být třeba samotný společník dané firmy.
Pojem „likvidace“ vyvolává všeobecně zdání neúspěchu v podnikání.
To je ovšem přinejlepším neúplná informace. I dobře prosperující firmu, která naplnila veškerá očekávání
zakladatelů, resp. společníků, je možné zlikvidovat, přičemž výsledkem může být
i velký „balík“ pro každého z nich, za který mohou v klidu dožít na vysněném Novém Zélandu, v
Thajsku, Chorvatsku či na Šumavě. Také věřitelé by neměli na likvidaci svého
dlužníka hledět a priori negativně, často se tak domohou svých pohledávek
rychleji a plněji nežli za trvání jeho problémové existence, natož v rámci
drahého a zdlouhavého konkursu. Právě snaha předejít konkursnímu řízení bývá
hlavním důvodem „dobrovolného“ zahájení likvidace. Zatímco konkurs řídí soudem
dosazený „cizí“ insolvenční správce, mimosoudní likvidaci může vést osoba
jmenovaná statutárním orgánem, např. i společník.
Likvidace může také přinést ozdravení ostatních aktivit širšího
podnikatelského uskupení, kdy se holding nebo majoritní vlastník zbaví neefektivní a
problémové zátěže jedné z firem. Aniž by si vyžádala další finanční injekce.
Přitom není rozumné při likvidaci tzv. vylévat vaničku i s dítětem,
perspektivní části závodu je vhodné zachovat a případně převést na jinou
podnikatelskou jednotku (např. prodejem/vkladem části závodu, nebo fúzí), anebo
jí zcela osamostatnit (např. rozdělením odštěpením se vznikem nové/nových
společností).
Častým důvodem likvidace jsou bohužel
vleklé a lidsky obtížně řešitelné neshody mezi
společníky. Ne
nadarmo právníci varují, že spoluvlastnictví je ďáblův nástroj, což platí
rovněž pro vícečlenné obchodní korporace. Ani tehdy není ale nutné špatnou
komunikaci řešit likvidací jinak poměrně zdatné firmy. Možná by všem
společníkům více vyhovoval odchod některého (několika) z nich – pochopitelně za
tučnou odměnu formou vypořádacího podílu – nebo odprodejem podílu nově
příchozímu. Případně může ekonomicky nesmyslný konec podnikání zažehnat příchod
dalšího společníka, který bude provázet nový kapitál, technologie, invence či
elán.
3. Konkurs
společnosti
3.1 Důvody konkursu
Důvodů, proč se obchodní korporaci hodně nedaří, může být celá
řada a to jak uvnitř tak i vně firmy. Například špatný podnikatelský záměr,
neschopné vedení, nekalé nebo podvodné praktiky obchodních partnerů, příliš
schopná konkurence, neshody mezi společníky, neúroda (u zemědělců), zpřísnění
právní regulace, hygienických a technických norem, výrazné změny měnových
kursů, škodná událost atd. Pestrá je rovněž paleta možností řešení těchto
problémů, které závisejí jednak na příčinách potíží – protože právě tyto je
potřeba vyřešit, ne pouze následky! – a pochopitelně na jejich velikosti
(ukradená denní tržba asi firmu nepoloží, zato směnka na miliardu ano). Obvykle je společným jmenovatelem potíží
nedostatek peněz, které se zdráhá poskytnout i banka, případně jen za velmi
nevýhodných podmínek. Nejde-li o astronomické částky, tak si firma obvykle vypomůže
sama, resp. její společníci. Pokud se ale vážné problémy kupí a perspektiva
není o nic lepší, bývá optimální firmu prodat nebo zlikvidovat a uchránit tak
pro společníky alespoň nějaký zbylý majetek. Jinak totiž hrozí insolvenční řízení,
které v českých podmínkách znamená konec šancí společníků na majetkové
vypořádání. A samozřejmě nejen pro ně, finanční i další ztráty utrpí rovněž
věřitelé, není totiž žádným tajemstvím, že v ČR je úspěšnost insolvenčních
správců – po jejich několikaletém a drahém působení ve firmách – mizívá, kolem
5 %.
Zásadní rozdíly oproti výše řešené situaci
při likvidaci jsou tři: 1. Nedostatek peněz, 2. Hodně
dluhů a 3. Málo času na řešení. Od čehož se odvíjejí dále zmiňované možné způsoby předejití hrozbě
konkursu.
Pokud se firmě hodně nedaří – ať už vlastní nebo cizí vinou – a
její dluhy jí „přerostou přes hlavu“, pak obvykle členové statutárního orgánu i
společníci rezignují na podle nich už nemožné hledání řešení a snaží se před
zaklepáním exekutora ochránit zbývající firemní majetek. A právě tehdy se v
zájmu ochrany věřitelů do věci vkládá stát a vynucuje si řešení formou speciálního soudního řízení – insolvenčního. Jeho právní úpravu
stanoví především zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční
zákon), ve znění p.;p. („IZ“). Jde o to, že do problémového dlužníka
nuceně a rychle s pověřením soudu vstoupí nezávislý profesionál – insolvenční
správce, který má prakticky jen dva úkoly: a) zpeněžit, co se dá, b) maximálně
uspokojit věřitele.
Podmínkou uplatnění insolvenčního
zákona je, že dlužník je v úpadku, který může mít dvě formy:
- Platební neschopnost alias insolvenci, kdy dlužník:
– má více
věřitelů (než jednoho),
– peněžité
závazky po dobu delší 30 dnů po lhůtě splatnosti, a
– tyto závazky
není schopen plnit (zastavil podstatnou část plateb, nebo 3 měsíce po
splatnosti…).
- Předlužení, které se týká pouze právnických osob a
podnikajících fyzických osob, kdy dlužník:
– má více
věřitelů (než jednoho) a
– souhrn jeho
závazků převyšuje hodnotu jeho majetku (přihlíží se i k dalšímu provozování
podniku).
Obdobné důsledky má hrozící
úpadek = lze-li se zřetelem ke všem
okolnostem důvodně předpokládat, že dlužník nebude schopen řádně a včas splnit
podstatnou část svých peněžitých závazků. Protože v tomto případě jde o
neurčité pojmové znaky, o kterých nemůže být plně obeznámen nikdo jiný než samotný dlužník, tak je logicky pouze on sám oprávněn
podat takto zdůvodněný návrh na zahájení svého insolvenční řízení.
Členové statutárních a dozorčích orgánů,
jakož i likvidátoři by měli vést v patrnosti, že mají povinnost podat návrh na insolvenční
řízení firmy,
dostane-li se do nastíněných potíží. Jinak
tyto osoby odpovídají – celým svým osobním majetkem! – věřitelům obchodní korporace za takto způsobenou
škodu nebo jinou újmu.
3.2 Jak předejít konkursu
Dohody s
věřiteli
Pokud vedení obchodní korporace zjistí, že
nezvládá řešit dluhy a hrozí úpadek, mělo by začít aktivně jednat s věřiteli o
možnostech vzájemně únosného řešení. Nejčastěji budou ve hře asi tyto návrhy
dlužníka:
- Zajištění dluhu – věřitel bude jistě klidnější, např. když
se za dluh s.r.o. zaručí její společník,
- Vyjednávání o nižší ceně – např. odběrateli postačí nižší kvalita
nebo pozdější termín dodání,
- Odložení splatnosti – termín splatnosti záleží na dohodě
stran, kterou lze posléze přehodnotit,
- Úhrada ve splátkách – snaha dlužníka se jistě cení, navíc
splátkami se uznává zbytek dluhu,
- Vázané obchody – „Když nám nyní trochu ulevíte, tak s
vámi budeme obchodovat i dále…“.
Aby věřitel reálně dosáhl kýženého příjmu
z pohledávky, je nanejvýš vhodné, aby pamatoval na její přiměřené zajištění.
Stejně jako náhoda přeje připraveným, tak i věřitel, který si preventivně
zajistil pohledávku, je na tom o poznání lépe a „blíže svým penězům“, což platí
dvojnásob při riziku insolvenčního (konkursního) řízení dlužníka, kde jsou na
tom výrazně lépe tzv. zajištění věřitelé, kteří se uspokojují odděleně. Výměnou
za zajištění pak může případně o něco ustoupit (ulevit) dlužníkovi. Občanský zákoník nabízí řadu zajišťovacích
praktik a dalších možností jak vylepšit či
pojistit právní pozici věřitele a obecně vzato zmírnit negativní dopad případného
neuhrazení „hlavní“ – zajišťované – pohledávky, uveďme si ve stručnosti 10 těch
nejznámějších.
1. Záloha (§ 1807 OZ):
- „Má se za to, že co dala jedna strana
druhé před uzavřením smlouvy, je záloha.“ Záloha placená před splatností pohledávky, resp. před zahájením dodání
zboží či poskytování služby je asi nejúčinnějším zajišťovacím nástrojem.
Peníze, které již máme, nám totiž logicky nemohou nakonec chybět. Nicméně
našeho problému v podobě hrozby úpadku dlužníka se týkají spíše jen částečné
zálohy, které z pohledu věřitele více než penální (uhrazovací) funkcí nesou
symbolické stvrzení o vážnosti sjednaného závazku.
2. Závdavek (§ 1808 a § 1809 OZ):
- Novinka od roku 2014, oproti věcně obdobné
záloze závdavek oplývá hned třemi
funkcemi. Předně je to funkce důkazní: byl-li závdavek dán, potvrzuje se tím,
že smlouva byla uzavřena. Jeho příjemce tak nemusí dokazovat, že došlo ke
smluvnímu konsensu a důkazní břemeno se přenáší na druhou stranu, která –
popírá-li uzavření smlouvy – musí dokázat, že smlouva uzavřena nebyla. To je
praktické zejména ohledně smluv uzavřených v jiné formě než písemné. Dále je to funkce zajišťovací: závdavek se dává jako jistota,
že dluh bude splněn; věřitel si tedy může závdavek podržet až do splnění dluhu.
A konečně je to funkce penální: nesplní-li smlouvu strana, která
dala závdavek, propadá závdavek druhé straně; nesplní-li smlouvu strana, která
závdavek přijala, zatěžuje ji povinnost vydat straně, která zůstala smlouvě
věrná, dvojnásobek závdavku. Tato funkce se zesiluje, dají-li si obě strany
závdavek vzájemně.
(Více se nejen o
tomto tématu dočtete v měsíčníku DÚVaP 6-7/2019, měsíčnících DaÚ 6/2019,
PaM 2/2019, PAM 6/2019, 1000 řešení 6-8/2019 a v odborných publikacích Účtování
- zákony a předpisy, Daňové a mzdové zákony 2019 a sborníku Zákony IB/2019 )
V zákoníku práce se vyskytují
ustanovení, která mnohdy nemají jednoznačný výklad. Odraz mají v personální
činnosti zaměstnavatelů. Předkládáme Vám výběr problémových okruhů i s jejich řešením,
s nimiž se v praxi nejčastěji setkáváte nebo se můžete setkat. Nejde o ucelený
výklad, ale o upozornění na možné pracovněprávní problémy.
1. Zákoník
práce a občanský zákoník
Občanský zákoník č. 89/2012 Sb. (dále
„OZ“), byl koncem roku 2018 v praxi účinný již pět let. I když před počátkem
jeho účinnosti byl jeho obsah kritizován, dosavadní praxe prokázala opak.
Podpůrná platnost
OZ se použije na pracovněprávní vztahy
vždy, neobsahuje-li ZP speciální úpravu, a to aniž by bylo třeba zvláštního
odkazu. Není tedy možné, aby například smlouva o nástupu do zaměstnání byla
sjednána podle OZ stejně jako dohoda o zvýšení nebo prohloubení kvalifikace
apod. Podle OZ je však možné sjednat např. smlouvu s lékařem nebo zdravotnickým
zařízením k provádění pracovnělékařské péče, dohodnout manažerskou smlouvu
apod.
Právní jednání
OZ přinesl zásadní změny při posuzování
právních úkonů, které za zaměstnavatele činí jejich zástupci. Právní úkony již
nedefinuje. Jsou legislativně nahrazeny pojmem „právní jednání“, která řadí
mezi právní skutečnosti. Podle § 545 OZ právní jednání vyvolává právní následky, které jsou
v něm vyjádřeny, jakož i právní následky plynoucí ze zákona, dobrých mravů,
zvyklostí a zavedené praxe stran.
K platnosti právního jednání za zaměstnavatele učiněného v
písemné formě se podle OZ vyžaduje podpis jednajícího. Písemná forma je
zachována i při právním jednání, které je učiněno elektronicky nebo jinými
technickými prostředky umožňujícími zachycení jeho obsahu a určení jednající
osoby. Byl-li záznam pořízen při provozu závodu a dovolá-li si jej druhá strana
k svému prospěchu, má se za to, že záznam je spolehlivý.
Kdy se nepřihlíží k
právnímu jednání
OZ přinesl nový způsob řešení neplatnosti
právního jednání. Chybí-li vůle jednající smluvní strany, není míněna vážně
anebo je projevena nesrozumitelně či neurčitě, nejedná se vůbec o právní jednání. V těchto případech se jedná pouze o
zdánlivé právní jednání. Takové jednání není neplatné, ale pro právo
neexistuje, nemohou vznikat žádné právní důsledky. Ustanovení § 554 OZ uvádí, že se k
takovému jednání nepřihlíží.
Z tohoto ustanovení vyšel i změnový zákon
č. 303/2013 Sb. V řadě jeho ustanovení se uvádí
pojem „k takovému jednání se nepřihlíží“. Je to zejména v případech, kdy právní
jednání není učiněno ve formě, jakou určuje ZP. Je to například ústní výpověď z
pracovního poměru nebo dojde-li k ujednání, které právo zaměstnance určuje v
nižší nebo vyšší míře, než kterou stanoví ZP nebo kolektivní smlouva jako
nejméně nebo nejvýše přípustnou.
Příslib zaměstnání
Vzniku pracovní smlouvy může předcházet
shodný projev vůle účastníků pracovněprávního vztahu pracovní smlouvu uzavřít.
Jako ostatní právní jednání i pracovní smlouva musí být učiněna svobodně,
srozumitelně, vážně a určitě. Je-li dohoda o přijetí do zaměstnání uzavřena,
pak z ní pro zaměstnavatele plynou i dohodnuté závazky. Ve většině případů je
to povinnost, že zaměstnavatel uzavře s občanem pracovní smlouvu, a tím mu
poskytne zaměstnání.
OZ smlouvu o smlouvě budoucí (v
pracovněprávních vztazích „příslib zaměstnání“) výslovně upravuje v § 1783. Podle ní se jedna ze smluvních stran
zavazuje, že po vyzvání v sjednané lhůtě (jinak do jednoho roku) uzavře budoucí
smlouvu.
Dospějí-li strany při jednání o smlouvě
tak daleko, že se uzavření smlouvy jeví jako vysoce pravděpodobné, jedná
nepoctivě ta strana, která přes důvodné očekávání druhé strany v uzavření
smlouvy jednání o uzavření smlouvy ukončí, aniž pro to má spravedlivý důvod (§
1729 odstavec 1 OZ).
Pro úspěch v případném soudním sporu by
ovšem bylo nutné prokázat, že tento občan jednal nepoctivě. Záleží pak na
hodnocení všech skutečností, zejména spočívající v osobě budoucího zaměstnance,
rodinné a sociální situaci a apod. Obdobně by se postupovalo v případě, kdyby
pracovní smlouvu neuzavřel zaměstnavatel.
Úmyslné jednání proti dobrým mravům
V několika ustanoveních ZP (např. v
oblasti náhrady škody) se uvádí, že jednání zaměstnavatele nebo zaměstnance
nesmí být v rozporu s dobrými mravy.
Pojem „dobré mravy“ se objevuje i v OZ. Při právním
jednání, které by bylo v rozporu s touto zásadou, stanoví jeho neplatnost.
ZP stanoví sankce nejen v případě konkrétních porušení
příslušných ustanovení účastníky pracovněprávních vztahů, ale i tehdy,
nejedná-li zaměstnavatel nebo zaměstnanec v rozporu s právní normou, ale
nedodržel zásadu dobrých mravů.
V právních předpisech výklad pojmu „dobré mravy“
nenalezneme, jejich obsahem se však několikráte zabýval Nejvyšší soud ČR.
V souladu s dobrými mravy má být dále např. výkon práv a
povinností zaměstnavatele i zaměstnance. V oblasti náhrady škody každé porušení
dobrých mravů nemusí mít za následek vznik odpovědnosti zaměstnavatele za
škodu. Zaměstnanec musí prokázat, že šlo o úmyslné porušení dobrých mravů.
2.
Povinnosti zaměstnavatele před vznikem pracovního poměru
V současné době se v personální praxi
projevuje velmi příznivá tendence: počet zaměstnanců přijímaných do zaměstnání
daleko převyšuje číslo propouštěných. Snaha o získání nových zaměstnanců nesmí
však vést zaměstnavatele k opomíjení významných a zákonných povinností, které mají před vznikem pracovního poměru. Neznamenají „zdržení“ v
přijímacím procesu, ale dodržování podmínek stanovených v zákoníku práce (dále
ZP) a v dalších předpisech, které mohou vést ke vzniku pracovního poměru.
Povinnosti při
výběrovém řízení
Pro výběr osob, které se ucházejí o
zaměstnání, nejsou stanovena závazná pravidla. ZP v § 30 odst. 1. připouští,
aby sám zaměstnavatel si rozhodl, koho přijme do pracovního poměru. Uplatňuje
se zásada smluvní volnosti. Výběrové řízení mu má napomoci k tomu, aby si
vybral nejvhodnějšího uchazeče, který splňuje nezbytné požadavky nebo má
požadovanou kvalifikaci. Přitom zaměstnavatel musí dodržovat zásadu rovného
zacházení a nesmí diskriminovat. Úspěch ve výběrovém řízení ještě pro
zaměstnance nepředstavuje záruku přijetí do pracovního poměru. Toto řízení je
pouze pomocným kritériem pro zaměstnavatele.
Zaměstnavatel smí v souvislosti s jednáním
před vznikem pracovního poměru nebo před uzavřením dohody o provedení práce
nebo dohody o pracovní činnosti vyžadovat od fyzické osoby, která se u něho
uchází o zaměstnání nebo od jiných osob jen ty údaje, které bezprostředně
souvisejí s přijetím do zaměstnání. V souladu s nařízením EU o ochraně osobních
údajů (GDPR) se tak ještě před vznikem pracovněprávního vztahu u zaměstnavatele
zamezuje nadbytečnému shromažďování údajů o budoucím zaměstnanci a tím i jejich
možnému zneužití.
Souvislost s novým
zákonem
Stejnou ochranu zajišťuje i nový zákon ČR
o ochraně a zpracování osobních údajů, který je v současnosti v závěrečné fázi
legislativního procesu. Podle návrhu tohoto zákona správce
(zaměstnavatel) nemusí provádět posouzení vlivu zpracování na ochranu osobních
údajů před jeho zahájením, pokud mu právní předpis stanoví povinnost takové
zpracování osobních údajů provést.
Pro výběr osob, které se ucházejí o
zaměstnání, nejsou stanovena závazná pravidla. ZP v § 30 odst. 1. připouští,
aby sám zaměstnavatel si rozhodl, koho přijme do pracovního poměru. Uplatňuje
se zásada smluvní volnosti. Výběrové řízení mu má napomoci k tomu, aby si
vybral nejvhodnější uchazeče, který splňuje nezbytné požadavky nebo má
požadovanou kvalifikaci. Přitom zaměstnavatel musí dodržovat zásadu rovného
zacházení a nesmí diskriminovat. Úspěch ve výběrovém řízení ještě pro
zaměstnance nepředstavuje záruku přijetí do pracovního poměru. Toto řízení je
pouze pomocným kritériem pro zaměstnavatele.
Zjišťování údajů
Výběrové řízení, v němž se „hledá“ vhodný
zaměstnanec, musí zaměstnavatel vést neutrálně a nesmí odrazovat fyzické osoby
z hlediska pohlaví, rasy, víry, věku apod. a rovněž výběr zaměstnanců musí
provádět tak, aby nedocházelo k diskriminaci zaměstnanců. Je proto zakázán takový postup
zaměstnavatelů při výběru zaměstnanců, podle něhož by zjišťovali i další a jiné
údaje, které nesouvisejí s pracovním uplatněním (např. informace o příbuzných,
vyznamenáních, znaky narození podle horoskopu, rodinný stav apod.). Výjimka platí pouze pro případy, kdy
vyžadování těchto údajů je odůvodněno podstatným a rozhodujícím požadavkem pro
výkon zaměstnání, které má občan vykonávat a který je pro výkon tohoto
zaměstnání nezbytný. Jestliže např. pro výkon zaměstnání, který je spojen s
hmotnou zainteresovaností a vyžadují se k němu určité bezúhonnostní
předpoklady, je zřejmě správným požadavkem zaměstnavatele na výpis z rejstříku
trestů zaměstnance. Obdobně je tomu i u pedagogických pracovníků.
Článek 3 Směrnice Rady 76/207/EEC o
realizaci zásady rovného zacházení pro muže a ženy, pokud jde o přístup k
zaměstnání, odborné přípravě a postup v zaměstnání a o pracovní podmínky např.
požaduje: zaměstnavatel nesmí vyžadovat ani jinak zjišťovat informace o
fyzických osobách zajímajících se o zaměstnání, týkající se manželského a
rodinného stavu, počtu dětí apod. Tento článek směrnice EU je zapracován do
zákona o zaměstnanosti.
Údaje v osobním spise
ZP poskytuje oprávnění zaměstnavateli, aby
vedl osobní spis zaměstnance, nestanoví však obsah písemností (§ 312 odstavec 1
ZP). Smí obsahovat jen písemnosti, které jsou nezbytné pro výkon práce v
základním pracovněprávním vztahu. Zahrnujeme do něj pracovní poměr a dohody konané
mimo pracovní poměr.
ZP povahu a druh jednotlivých písemností
nekonkretizuje, uvádí je obecně jako nezbytné pro výkon práce. Jsou to především písemnosti, které
potvrzují kvalifikaci a obecnou způsobilost zaměstnance k výkonu práce.
Součástí osobního spisu by měl být
dotazník s uvedením údajů potřebných pro zaměstnání.
Údaje v pracovních
smlouvách
Ještě než zaměstnavatel uzavře se
zaměstnancem pracovní smlouvu, je povinen ho seznámit s právy a povinnostmi,
které by pro něj z ní vyplývaly. Rovněž mu musí uvést podmínky, za jakých bude
práci vykonávat a povinnosti, které budou pro něj vyplývat ze zvláštních
právních předpisů.
Z hlediska ochrany osobních údajů je
nezbytnou náležitostí pracovních smluv údaj o rodném čísle zaměstnance. Rodné číslo zaměstnance je v systému
ochrany osobních údajů zvláštní kategorií.
Nařízení jeho použití, uvádění a zpracování připouští za
určitých podmínek: stanoví-li to zvláštní zákon nebo se souhlasem nositele
rodného čísla nebo jeho zákonného zástupce. Správce (zaměstnavatel) může uvádět rodné
číslo jako osobní údaj, jestliže provádí zpracování nezbytné pro dodržení
právní povinnosti zaměstnavatele, nebo jestliže je zpracování nezbytné pro
plnění smlouvy, jejíž smluvní stranou je subjekt údajů (zaměstnanec), nebo pro
jednání o uzavření nebo změně smlouvy uskutečněné na návrh subjektu údajů. Proto
není zjišťování rodného čísla zaměstnance porušením nařízení zaměstnavatelem,
neboť tento údaj je nezbytný pro uzavření pracovní smlouvy nebo dohody o práci
konané mimo pracovní poměr. Mají-li
zaměstnavatelé již napsané na pracovních smlouvách zaměstnanců, nemusí je z
nich mazat.
Pracovní smlouva slouží rovněž k založení
pojistných vztahů, v nichž je uvádění rodného čísla vyžadováno příslušným
předpisem. Jde např. o § 10 odstavec 1 zákona o veřejném zdravotním pojištění
nebo o § 95 písm. a) zákona o nemocenském pojištění. Kdyby si zaměstnavatel v těchto případech
neopatřil rodné číslo zaměstnance v pracovní smlouvě, musel by si ho v
jednotlivých případech opatřit jinak.
Zpracování informací
Návrh nového zákona o zpracování osobních
údajů zdůrazňuje význam a důsledky § 316 ZP, které stanoví povinnosti
zaměstnavatele (správce údajů) při získávání informací a údajů od zaměstnance. Nařízení GDPR tento postup považuje za
formu zpracování a shromažďování osobních údajů.
Některé údaje musí však zaměstnavatel
znát. Může získávat např. údaje o těhotenství ženy, protože ZP stanoví
povinnost zaměstnavatelům nepřidělovat některé druhy (zakázané) prací těhotným
ženám. Bez znalosti těchto údajů by zaměstnavatel uvedenou povinnost nemohl
splnit. Musí rovněž znát např. údaje o zdravotním stavu zaměstnance, neboť
zákon o zaměstnanosti ukládá zaměstnavatelům povinnosti při zaměstnávání
zdravotně postižených osob. Firmám je dále např. uložena povinnost podávat
hlášení pro účely statistické, daňové, ochrany životního prostředí apod.
Seznámení s
povinnostmi
Před uzavřením pracovní smlouvy, nebo před
jmenováním na vedoucí pracovní místo má zaměstnavatel ještě další povinnosti,
které jsou v § 31 ZP uvedeny jen rámcově. Musí fyzickou osobu, která se uchází
o konkrétní zaměstnání, seznámit s právy a povinnostmi,
které pro ni z tohoto právního jednání vyplynou, a s pracovními a mzdovými
podmínkami a specifickými povinnostmi, které z
uzavřeného právního vztahu vyplývají ze zvláštních právních předpisů ve vztahu
k vykonávané práci.
Údaje o zaměstnání
V praxi se často stává, že zaměstnavatel
na některé své zákonné povinnosti „zapomene“. Například nevyhotoví pracovní
smlouvu písemně, i když tuto formální povinnost má ve všech případech, neuvede
v ní nároky zaměstnance nebo údaje o mzdě apod. Tomu má zabránit ustanovení §
37 ZP.
Zaměstnavatel je povinen písemně
informovat o právech a povinnostech zaměstnance vyplývajících z pracovního
poměru, jestliže
je pracovní smlouva neobsahuje.
Informace musí obsahovat např. jméno
zaměstnance a název a sídlo zaměstnavatele, bližší označení druhu a místa
výkonu práce, nárok na dovolenou, údaj o mzdě a způsobu odměňování, stanovení
týdenní pracovní doby a její rozvržení apod. Tuto povinnost musí zaměstnavatel
splnit nejpozději do jednoho měsíce od vzniku pracovního poměru, a to i v
případě změn těchto údajů.
Písemnou informaci musí dát zaměstnavatel zaměstnanci i
tehdy, nebyla-li pracovní smlouva vůbec sjednána, např. pracuje-li zaměstnanec jen podle
ústního dojednání. Zaměstnavatel povinnost může splnit i tím, že odkáže
zaměstnance na příslušný právní předpis, ovšem jen v údajích, které se týkají
dovolené, výpovědní doby, stanovení týdenní pracovní doby a jejího rozvržení.
Tuto povinnost nemá při sjednání pracovního poměru na dobu kratší než jeden
měsíc.
Předsmluvní právní
jednání
Vyjednávání o pracovní smlouvě může být
vedeno smluvními stranami i tak, že nedojde
k příslibu uzavření pracovní smlouvy, tím spíše ke sjednání pracovní smlouvy samotné. Půjde jen o
vzájemnou informovanost a zjištění podmínek, za kterých by mohl být pracovní
poměr uskutečňován. Uplatní se § 1728 odst. 2 NOZ.
Při jednání o uzavření smlouvy si smluvní
strany vzájemně sdělí všechny skutkové a právní okolnosti, o nichž ví nebo
vědět musí, a to tak, aby se každá ze stran mohla přesvědčit o možnosti uzavřít
platnou smlouvu a aby byl každé ze stran zřejmý její zájem smlouvu uzavřít.
O případné náhradě
škody by se mohlo uvažovat v případě, že by některá ze stran nesprávně
(úmyslně) uváděla při vyjednávání skutečnosti, které jsou podstatné pro konečné
rozhodnutí o tom, zda strana smlouvu uzavře či nikoliv. Takové jednání může být
posouzeno jako delikt s následkem povinnosti hradit škodu.
Např. zaměstnavatel uzavřel
pracovní smlouvu se zaměstnancem, který úmyslně nesprávně uvedl délku praxe,
získanou kvalifikaci, jazykovou průpravu apod.
Ze strany zaměstnance by se mohlo
jednat o porušení právní povinnosti, která je stanovena v § 1728 odst. 2 NOZ. Dokazování těchto právních
skutečností bude však v praxi velmi obtížné.
Mohlo by se však v uvedeném případě jednat
o omyl podle § 583 NOZ. Jednal-li někdo v omylu o
rozhodující okolnosti a byl-li omyl uveden druhou stranou, je právní jednání
neplatné.
Vstupní prohlídka
Důležitá je povinnost zaměstnavatele
uvedená v § 32 ZP. Budoucí zaměstnanec se ještě před vznikem pracovního poměru
musí podrobit vstupní lékařské prohlídce.
ZP § 32 ponechává právní úpravu vstupních
lékařských prohlídek zvláštnímu právnímu předpisu. Tím je zákon č. 373/2011
Sb., který vstupní prohlídky upravuje v § 59. Vstupní prohlídka u uchazeče o zaměstnání
se uskutečňuje u lékaře, s nímž má zaměstnavatel uzavřenou písemnou smlouvu.
Tuto smlouvu musí mít každý zaměstnavatel, byť by třeba zaměstnával jen jednoho
zaměstnance. Může být vykonána i u lékaře, u něhož je uchazeč registrován,
jestliže by měl zaměstnanec vykonávat práce pouze v kategorii první, kterou
určil zaměstnavatel podle § 37 zákona č. 258/2000 Sb. na ochranu veřejného
zdraví. Podmínky pro zařazování prací do
jednotlivých kategorií s ohledem na jejich rizikovost stanoví vyhláška č. 432/2003
Sb. (viz dále). Jestliže by se uchazeč před vznikem
pracovněprávního vztahu nebo obdobného vztahu nepodrobil vstupní prohlídce,
považuje se pro zvolenou pracovní činnost za zdravotně nezpůsobilého.
Nelze však říci, že by pracovní smlouva
uzavřená s osobou, která se nepodrobila vstupní lékařské prohlídce, byla
neplatná.
Povinnost
kategorizovat práci
ukládá všem zaměstnavatelům zákon č. 258/2000
Sb. Podle vyhlášky Ministerstva zdravotnictví č. 432/2003 Sb., kterou se
stanoví podmínky pro zařazování prací do kategorií podle rizika, se za práce
první kategorie považují práce, při nichž podle současného poznání není
pravděpodobný nepříznivý vliv na zdraví. Za práce kategorie druhé se považují
práce, při nichž lze očekávat nepříznivý vliv na zdraví jen výjimečně, zejména
u vnímavých jedinců. Jde o práce, při nichž nejsou překračovány hygienické
limity faktorů, které jsou stanoveny zvláštními prvními předpisy, a práce
naplňující další kritéria pro jejich zařazení do kategorie druhé třídy podle
přílohy k vyhlášce č. 432/2003 Sb. Rizika prací, které jsou zařazeny do třetí
a čtvrté kategorie, uvádí příloha k této vyhlášce. Jde o rizikové faktory,
které mohou soustavněji ovlivnit zdraví zaměstnanců.
Lékařský posudek
musí být vydán nejdéle do 10
pracovních dnů ode dne obdržení žádosti, např. zaměstnance nebo zaměstnavatele. Z posudku musí
být zřejmé, zda je zaměstnanec pro účel, pro který byl posuzován, zdravotně
způsobilý či nezpůsobilý nebo zda jeho zdravotní stav splňuje požadavky nebo
předpoklady stanovené např. pro výkon práce. Posudek nesmí postrádat poučení,
že zaměstnanec může podat návrh na jeho přezkoumání. To může učinit
do 10 pracovních dnů ode dne jeho předání a podává se k poskytovateli (lékaři),
který posudek vydal. Lhůta pro podání
opravného prostředku může být prominuta, jestliže k podání návrhu ve stanovené
lhůtě bránily zaměstnanci objektivní důvody. Návrh na přezkoumání nemá však
odkladný účinek.
(Více se nejen o
tomto tématu dočtete v měsíčníku DÚVaP 6-7/2019, měsíčnících Poradce
8-9/2019, Poradce 2/2019, Poradce 3/2019 a DaU 3/2019, v odborných
tematických publikacích Pomocník mzdové účetní, Povinnosti zaměstnavatele,
Pracovně právní slovník, Zákoník práce komentář – zaměstnavatel a v sbornících
Zákony I/2019 – část A, část B, Zákony II/2019 – část A a Zákony III/2019 část
B.)